第1个回答 2022-07-14
案例3：首钢京唐钢铁联合有限责任公司、大连绿诺集团有限公司建设工程施工合同纠纷
近些年来，BOT这种投资与建设方式被一些发展中国家用来进行其基础设施建设并取得了一定的成功，引起了世界范围广泛的青睐，被当成一种新型的投资方式进行宣传。
BOT是英文Build－Operate－Transfer的缩写，通常直译为“建设－经营－转让”。大部分观点认为，BOT实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府和私人机构之间达成协议为前提，由政府向私人机构颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务。
1.BOT模式的界定问题？
目前，并没有看到官方对BOT模式的定义。哪些要素属于BOT模式的核心要素，哪些要素属于一般要素等等，学术界与实务界还存在不同观点。一个根本的争议在于，BOT这种投资建设和经营模式是否需要以政府特许经营权为前提？
政府特许经营协议本身就是一种典型的行政协议。行政协议主要包括四个方面的要素：目的要素、主体要素、意思要素和内容要素。行政协议的目的要素是为了实现行政管理或者公共服务目标；主体要素是指行政机关或者法律法规规章授权的组织；意思要素是指行政主体与行政相对人签订行政协议必须经过协商，意思表示一致；内容要素是指行政主体与行政相对人之间签订合同的内容是行政法上的权利义务。
从文义解释的角度而言，BOT就是“建设—经营—转让”。如果把政府特许经营协议为前提，那么BOT就变成了一种行政协议。
如果把BOT模式认为是一种建设与融资安排的模式，那么这种理解也是符合BOT的本意的，并不能把BOT模式在发展中国家得到大力发展、政府特许经营协议是BOT中典型内容，就把政府特许经营协议认为是BOT模式的必须或核心的内容或前提。到底是因为政府特许经营协议推动了BOT模式在发展中国家的大力发展？还是因为发达国家本身融资渠道比较丰富，因而不是那么急迫需要具有政府特许经营协议为前提的BOT模式？这是值得进一步研究的问题！
本案中最高院认为，案涉工程项目并非公共基础设施且不存在政府部门作为合同当事人，故不属于BOT承包模式。正如前面所言，BOT模式还缺乏官方定义，BOT模式的要素还有进一步讨论的必要和空间！
2.BOT模式是一个合同，还是一个合同群？
由于BOT模式是一个复杂的体系，包含了政府特许经营协议、融资、建设、经营、移交等等内容，单单是一个合同很难概括这么多内容，BOT模式应该是个合同群。因此应该把相关合同作为一个整体来认识、来把握。
首钢京唐公司认为，“本项目是以BOT方式进行招标，招标文件第一册中的投资报价汇总表和第二册、第四册内容可以证明合同性质。案涉《工程总承包合同》与《委托运营合同》紧密相关相辅相成，共同构成BOT方式合同关系的全部内容。将二者割裂开来，则不能反映案涉合同全貌，会导致认定事实错误。”
合同性质是由合同的内容决定的，而不是由合同名字决定的。本ID工程与房产肖律师没有看到具体的招标文件内容，无法判断该合同的性质。
该案把整个项目分开两种性质不同的合同分别签署，可能涉及融资方面、可能涉及管理方面，也可能涉及税收方面的考虑。但如果报价中包含了运营费用等方面的内容，仅仅因为整个项目分成《工程总承包合同》与《委托运营合同》进行签署，而把二者割裂开来，确实可能误判合同性质。
3.BOT模式中的发展变化与本案的合同性质？
BOT模式中的B（Build）是该模式中最核心的内容，B（Build）本身就可以包含很多建设方式。工程总承包中的EPC/DB是BOT模式中B（Build）使用得最多的方式。
另外，BOT模式本身也有很多的变化与发展：
BOOT（build一own一operate一transfer）：即建设一拥有一运营一移交。
BOO（build一own一operate）：即建设一拥有一运营。
BOOST（build-own-operate-subsidy-transfer）：建设一拥有一运营一补贴一移交。
BLT（build一lease一transfer）：建设一租赁一移交。
BT（build一transfer）：建设一移交。即项目建成后立即移交，可按项目的收购价格分期付款。
BTO（build一transfer一operate）：建设一移交一运营。
IOT（investment一operate一transfer）：投资一运营一移交。
ROO（rehabilitate一operate一own）：改造一运营一拥有。
LBO(Lease-Build-Operate)：租赁——建设——经营。
BBO（Buy-Build-Operate）：购买——建设——经营。
此外，还有其他的一些方式，虽然提法不同，具体操作上也存在一些差异，但它们的结构与BOT并无实质差别，所以习惯上将上述所有方式统称为BOT。
根据本案的合同内容，如果BOT模式中不以政府特许协议为前提，本案中《工程总承包合同》本质就是BT模式；本案中（《工程总承包合同》+《委托运营合同》）本质就是BTO模式。
题外话，关于政府特许协议，本案中项目的建设必须得到政府的许可（规划、投资、土地、环保等等）。如果广义的理解，该许可也可视为一种政府特许协议，只不过政府不用出钱罢了。如此而论，本案中的合同性质就是BT模式（分开看），或BTO模式（整体看）！