多数中国企业积极应诉美337条款，这是一个非常可喜的现象。因为一个针对极小侵权认定的排除令，其杀伤力足以使被告无法继续经营。 一系列的中国产品在美国国际贸易委员会（International TradeCommission，简称“ITC”）被告侵犯知识产权，如打火机、打印机墨盒、赖氨酸产品、电池等产品。过去许多中国公司选择不予理睬，多数都采取积极应诉，这是一个非常可喜的现象。本文将讨论如何在美国应对337条款的行政诉讼。 在美国提起337条款诉讼的原告既可以是美国公司，也可以是外国公司，如在美国拥有知识产权的日本公司或德国公司等。 337条款规定，如果任何进口行为存在不公平行为（主要针对侵犯专利权或者商标权行为，也包括侵犯著作权、不正当使用商业秘密、侵犯普通法商标权及其他商业侵权行为），并且对美国产业可能造成抑制或垄断，美国国际贸易委员会可以进行调查。 向ITC递交的起诉书必须证明存在被相关专利涵盖的产品已经形成国内产业，或者上述产业正在美国兴起。“国内产业”的要求分成两部分，一部分涉及技术，另一部分涉及经济。在技术方面，原告必须证明专利涵盖的产品已经在美国生产或销售。在经济方面，原告必须证明已经在制造设施和设备上有相当数额的投资，花费了大量的人力和财力，或在产品开发，包括工程、研发或授权许可等方面作出实质性投资。 ITC经过调查审理后若确认进口产品侵犯了知识产权，则可依据337条款规定发布两种命令：一种是“停止令”，另一种是临时性或永久性的“禁止令”或“排除令”。前者类似于美国地区法院发布的禁令，即要求被告立即停止侵权行为。如果被告不顾这种命令而执意将侵权产品输入美国并进行销售，就有可能被课以巨额罚款。后者则明令禁止侵权产品进入美国。ITC可以发布全面排除令，这种排除令并不针对具体的进口商，而是针对侵权的产品，禁止特定类型的所有侵权产品进口到美国。即便是有限排除令，也适用于被告的所有侵权产品。ITC的排除令并不指出具体型号，而是对禁止进口的侵权产品作出一般的总体描述。所以，如果美国市场对被告来说是主要市场的话，一个针对极小侵权认定的排除令，其杀伤力足以使被告无法继续经营。禁止令还用来防止被告销售已经进口至美国的侵权产品存货。 337条款将美国进口中的不正当贸易分为两类： 1、普通的不正当贸易。所谓普通的不正当贸易行为指所有人、进口商或承销商将产品进口到美国，或进口后销售过程中的不正当竞争方法和不正当行为。但其构成非法必须须满足两个条件：一是美国存在相关行业或该行业正在建立过程中；二是其损害达到了可观的程度。 2、有关知识产权的不正当贸易，指在美国销售侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权等产品的行为。只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，涉及知识产权的不正当贸易行为即构成非法，无需证明是否对美国产业造成损害。 337条款的特点有二，一是短平快的调查程序（限定在12或15个月内结束调查），二是非常严厉的补救措施。一旦被认定侵权，非但被告的相关产品将可能被永久禁止进入美国，而且被告国内同行业的同类产品也可能永远被禁止进入美国市场。 337条款的诉讼是行政诉讼，除了能迅捷地裁决后下禁令之外，并不给原告以经济上的补偿。所以原告往往会双管齐下，一边在ITC进行行政诉讼，同时又在联邦地区法院提起民事侵权诉讼，以获得经济赔偿。在行政诉讼进行的过程中，联邦地区法院通常会暂停审理民事索赔案。 企业的应对措施 在产品向美国出口前，首先应当提高知识产权意识，防患于未然。中国企业应提前做好准备，首先进行专利检索，确定是否有可能侵犯涉及该产品的美国专利，或涉及该产品的制造方法的美国专利，包括请专家分析产品在美国的专利保护状况。与败诉的损失相比，专利检索的费用实在是微不足道的。 如果发现有可能侵犯美国公司专利权的情况，则应及时对产品进行修改，以免侵犯知识产权。如果存在侵权可能，则可以使用其他方法绕过专利来避开侵权。如果有些核心的专利无法绕过，也可以从专利权所有人那里取得使用专利的许可，或者与进口商取得协议，由进口商承担侵权的责任。 对于337调查案，如果采取不应诉的“鸵鸟政策”，ITC就会缺席判决，这就意味着被调查的产品将长期甚至永久地失去美国市场。一旦被告积极应诉，至少可以取得谈判的筹码，争取胜诉或与原告庭外和解。 有的被告公司认为只要将公司关闭，重新注册一家公司东山再起，即可规避缺席判决的后果，这种做法是非常谬误的。如上所述，ITC的禁令或排除令是针对侵权产品，而不是针对具体的公司。即使公司改头换面，只要仍旧生产同样的侵权产品，就还是无法进入美国市场。 中国正在向出口经济转型，在一个行业中往往有许多企业生产同类产品。337条款的诉讼往往是同时针对许多家中国企业。在这种情况下，中国企业可以联合起来共同应诉，以降低诉讼费用。行业的商会往往可以组织和协调，如在温州打火机诉讼中，温州的烟具商会就起了不可或缺的作用。 应诉的策略 在ITC调查的实际操作中存在三种交织在一起的情况，在涉及多个专利指控的诉讼程序中成为被告的障碍：（1）从原告和第三方取证的时间非常有限；（2）行政法官举行听证会和颁布其裁定的时间非常有限；（3）委员会要求行政法官对听证会上提出的每一项争议进行裁定。因此，即使行政法官裁定因为专利无效而不存在侵权行，但他仍必须就听证会上提出的所有涉及上述专利的所有争议做出裁定。时间紧迫会对原告非常有利，并随着争议数量的增加和听证会的临近不断对被告施加压力。 被告可以通过即决裁定的动议来减少原告施加的压力并降低风险。即决裁定的提议可以只针对主要争议，例如侵权不存在、专利的无效或不可执行、以及缺乏国内产业等。如果成功，即决裁定将该专利撤出调查范围而不需要再举行最后的听证会。即使原告有难以反驳的侵权和专利有效的立场，上述专利也不列入委员会调查范围。被告能够将更多的时间对其余的专利在听证会上作进一步的陈述，就每个抗辩提供充分的证明。 即决裁定动议即使不成功，仍有利于缩小争议的范围。至少上述动议能试探行政法官在该抗辩中所持的立场。如果动议被完全否决，被告则可放弃上述辩解，而在听证会上陈述其他抗辩。如果行政法官否决动议，但对抗辩感兴趣，则被告可以重新深化论据并提供补充证据，在听证会上或在随后的即决裁定动议中递交。 在听证过程中被告还可以辩称自己的产品没有侵犯对方的专利权。专利权的权项可以包括一项或多项技术要素。只有当被控产品涉及权项的所有技术要素时才可以判定侵权，否则就不属于侵权。 此外被告还可以辩称原告的专利权无效，如：专利的权项覆盖面太宽，原告申请专利时已经存在类似的技术，专利缺乏新颖性等。 败诉后的策略 如果经过分析，被告可能败诉，或是经过抗辩被认定侵权而败诉，这并不意味着全军覆没。 首先，被告可以根据分析或ITC认定的侵权绕过专利重新设计产品，重新获得美国市场。如果遇到实在无法绕过的核心专利，则可以与原告谈判，争取成为被告的OEM制造商，即生产贴上原告品牌的产品。这样做当然会让原告有更多的利润，但是如果市场巨大，则通过薄利多销被告仍可继续生存下去。 其次，被告还可以与原告谈判获得使用专利的许可，并交纳合理的许可费。这种做法对被告比较有利，因为专利许可费可以用被许可方的利润为基数，从利润中支付，这是双赢的局面。即使专利持有人坚持要用销售额为基数，被许可方还可以通过谈判，不以整个产品，而仅以涉及专利的零部件的价值为基数，尽量减少许可费。 此外，被告还可以与原告谈判成立合资企业，由原告提供专利技术，在中国制造产品。由于中国的劳力成本低廉，许多外国公司愿意与中国公司合资生产降低成本，这也是一种双赢的局面。
