立法者进行刑事立法（即犯罪化和刑罚化过程），实际上总是根据自己对客观规律的认识（特别是对当时所处特定历史条件和犯罪规律的认识），以及自己的刑法观和自己对人文关怀的态度，来决定犯罪化与刑罚化的范围和程度。 一般而言，立法者进行刑事立法（也包括司法者进行刑事司法） ，一般要受到以下几个方面因素的影响和制约：
一个因素，是对刑法观的不同价值取向的认同。
刑法观的问题可以说是刑法与刑事司法的一个根本问题，也是我们刑法立法者和刑事司法人员首先必须在思想观念上解决的一个根本问题；在根本意义上，我们的刑事司法活动都是在一定的刑法观指导下进行的，它决定了我们刑法立法者和刑事司法人员在价值上的根本取向，因而它也在根本上决定了我们的刑事立法与司法活动的基本面貌。
刑法观是指关于刑法基本问题如刑法的价值、机能、目的任务、基本原则等问题的根本观点与基本态度。在刑法史上，刑法观大致有权力本位刑法观与权利本位刑法观、国权主义刑法观与民权主义刑法观的区分。权力本位刑法观又叫国权主义刑法观、权威主义刑法观；权利本位刑法观又叫民权主义刑法观、自由主义刑法观。前者立足于刑法的社会保护机能，因而极端强调国家利益，它所针对的对象就是公民个人，它所限制的就是公民的自由，公民只是刑法的客体与对象。 后者则立足于刑法的人权保障机能，因而极端强调公民自由，它所针对的对象是国家，它的所限制的是国家及其刑罚权。
一般而言，现代刑法在基本立场上都是认同并坚持权利本位刑法观。因而刑法只能是以保护国民的权利和自由为核心、以最大限度地保障公民自由和严格限制国家行为为目的的良性法律，国家刑罚权只能成为个人自由的有力保障而不是相反。这种刑法观对于我们的刑事立法和司法活动无疑都有重大指导意义。
第二个因素，是对刑法机能的基本特性的认识。
所谓刑法机能，是指刑法在社会中可能并且应该发挥的作用或者效果。关于刑法机能的学理分类，一般存在彼此相通的两种分类法：一是将刑法机能分为三种，即行为规制机能、秩序维持机能（法益保护机能）、自由保障机能；二是将刑法机能分为两类，即刑法的保护机能与保障机能。
刑法的行为规制机能，是指刑法具有对人们的行为进行规范、制约的机能。这种机能的基本原理是：刑法通过否定评价（即评价机能）和命令人们作出不实施犯罪行为的意思决定（即意思决定机能），来规范、制约人的行为。
刑法的秩序维持机能，是指刑法具有维持社会公共秩序的机能。这种机能的原理包括两个方面：一是对法益的保护，刑法依靠剥夺生命、自由和财产权利等强制手段来发挥法益保护机能。二是对犯罪的抑制和预防。
刑法的自由保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、从而保障国民个人自由的机能。这种机能的原理是：刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从而有力地限制了国家刑罚权的肆意发动。在此意义上，刑法是“善良公民的大宪章”，是“犯罪人的大宪章”，也是“受刑人的大宪章”。（我国有学者抱怨说：资产阶级国家一直都坚持这样的立场，即“法治的本质特征在于限制官方权力”；但是，我们的社会主义国家却变本加厉地强调“专政、严打、规范老百姓”，政府和司法机关基本上是为所欲为，随意不执行法律甚至超越法律、违法执法。这个问题确实值得我们思考。
第三个因素，是对犯罪机能的认识。
犯罪是绝对丑恶的、消极的东西，还是具有相对的、哪怕是十分有限的积极意义的因素呢？在一般理论上，都主张犯罪原因因素和犯罪功能（犯罪机能）具有两面性。一方面，引起犯罪发生的诸多因素未必都是妨害社会发展的消极因素，而有利于社会发展的因素同样可能成为引起犯罪的因素。例如，生产力的迅速提高能够促进社会的物质文明和改善人民生活，但也可能引起物质文明和精神文明的不协调，激发大量的犯罪现象。作为市场经济的动力的竞争机制能够促进资源的有效配置，推动生产力的提高，但也可能驱使人们追求非法利润进而实施经济犯罪。另一方面，犯罪功能也具有两面性，即犯罪在本质上为恶、危害社会、侵犯法益的同时，也具有一定的社会代谢功能和缓解社会张力的促进功能——犯罪作为一种社会代谢现象，微观上危害社会与宏观上伴生社会代谢、促进社会发展形成了千古悖论。 马克思主义的基本观点也认为，犯罪并不是绝对丑恶的东西，而是具有其特定历史烙印、并具有其相对积极性的东西。例如，革命行为在政府当局看来是一种“丑恶的、消极的”东西，但是在革命者、在人民大众的评判中，革命行为却是一种“美好的、积极的”东西——而且事实上，革命行为在人类历史长河中应当说是具有明显的“积极机能”的一面。例如，就现实生活中的“计算机犯罪”而言，它的作用也不完全是消极的一面，而是还有积极的一面；并且，有的电脑公司还专门设置“擂台”，公开鼓励那些“黑客”来攻击，以实现电脑技术、特别是电脑安全防范技术的更新换代——这可以说是计算机犯罪的相对积极的一面。正是在认识犯罪具有有限（甚至是极其有限的）、相对的积极机能的前提下，马克思主义经典作家就讲过：犯罪创造了警察、检察官、法官和法学教授。这些给我们的启示是：由于社会生活的极端复杂性和犯罪现象、犯罪机能的极端复杂性，我们在刑法立法和司法过程中，必须谨慎权衡，必须反对极端片面。
第四个因素，是对犯罪规律的认识。
西方有不少学者认为，犯罪是与人类社会所共生共有的现象，如意大利学者菲利认为：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”菲利还提出了著名的犯罪饱和论：“犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。” 在我国，也有不少学者认为犯罪是人类社会的必然伴生现象。有学者甚至提出，犯罪是必然的、人类天生的倾向，而“不犯罪”才是偶然的、不正常的现象；因此，与其研究作为必然现象的犯罪的原因，倒不如研究作为特殊现象的“不犯罪”的原因：某些人在同样的情景下为什么能够不实施犯罪？
另外，有些行为到底是不是犯罪，是与特定历史条件、特定的人群的认识所决定的，某时某地作为犯罪处理，而在另一段时间、另一个地点却不作为犯罪处理。如：“投机倒把行为”中的长途贩运行为、有赏中介行为，在旧刑法里就是一个重罪，但在现行法律体制下却是一种合法行为、有益行为、人人称道的行为。堕胎,在我国并不违法,相反它在很大程度上是贯彻执行计划生育政策的值得鼓励的行为,但是在其他某些国家,堕胎却是犯罪行为.那么，到底如何评价“投机倒把行为”与堕胎行为呢，这就涉及到人们对犯罪现象与犯罪规律的认识问题。
第五个因素，是对“社会危害性”的判断。
我们都知道，将某种行为予以犯罪化，是以该行为具有社会危害性为前提的。只有当行为具有社会危害性的时候，我们才可以说获得了将其犯罪化的正当根据，这是一个基本道理。
这里，我以经济犯罪为例来说明社会危害性的判断问题。我认为，对于所有犯罪、尤其是传统犯罪的社会危害性判断而言，经济犯罪具有相当的代表性；研究经济犯罪的犯罪化根据及其社会危害性的判断问题，具有极其重大的启发意义。因为，我们都知道，相对于杀人、抢劫、盗窃、强奸等“自然犯”而言，经济犯罪基本上都是“法定犯、行政犯”，因而带有极其鲜明的主观意志色彩。那么，对于经济犯罪的刑法立法和刑事司法，必须更多地、更加谨慎地进行“社会危害性”判断。
事实上，经济犯罪中的许多犯罪并不是天生的就是犯罪，它只是在特定历史条件下、由法律硬性规定的结果，它带有强烈的“法律硬性规定”的色彩——可以说，它本身并不必然就是犯罪，人们对它也不是当然就憎恨、厌恶；它之所以成为犯罪，只是由于人间法律的硬性规定，是立法者主观意志强加于这种行为的结果。例如：前面所讲的旧刑法所规定的“投机倒把罪”，其中的长途贩运行为、有偿中介行为等，在当时简直就是滔天罪行，处刑也不轻（最重的可以判处死刑）；但是在今天，这些行为不但不是犯罪，反而是人人理解并赞赏、当然也是值得鼓励的行为。再比如：虚报注册资本罪、非法经营同类营业罪、高利转贷罪、违法发放贷款罪、逃汇罪、洗钱罪、虚开增值税专用发票罪、侵犯商业秘密罪、非法经营罪等，都是由于法律的硬性规定的结果；要是没有公司法、金融法、不正当竞争法和刑法的特别规定，人们并不会必然将他们作为犯罪看待。
但是，话又说回来，立法者是否可以不顾国情、人情与法理而随心所欲地制定犯罪呢？显然也不行。就经济犯罪而言，立法者在决定是否将某种具体行为作为犯罪来规定，司法者在决定是否将某种具体行为作为犯罪来追究的时候，大致也要考虑社会危害性的判断、刑法机能的认识、犯罪机能的认识等各种因素。其中，首要的考虑因素恐怕应当是行为的社会危害性判断问题。
那么，如何判断行为的社会危害性？我认为，从理论上讲，这种社会危害性判断一般要从分析判断对象、判断主体、判断标准等三个方面的因素来进行：
1．关于社会危害性的判断对象问题
2．关于社会危害性的判断主体问题
3．关于社会危害性的判断标准问题
第六个因素，是对刑罚功能的认识。
一般认为，刑罚功能具有一般预防和特殊预防两个方面的功能。但是，刑罚功能所面临的第一个诘问是：刑罚是万能的吗？我们稍加分析就知道：刑罚不是万能的。而且人类已有历史实践、特别是酷刑实践已经证明：不可能通过刑罚来消灭犯罪。这涉及刑罚的功能问题。对此，我们有两个问题需要高度注意：
一个问题是，我们打算进行犯罪化的某种行为是否可以依靠刑法手段来有效遏制。即“可行性原则”。刑罚并不是万能的，对于部分犯罪而言，刑罚手段是无法发生预防作用的或者其所发挥的作用极其有限。如：部分激情犯罪、政治性或者信仰性质的犯罪、许多愉悦性犯罪、部分无被害人犯罪（如赌博、卖淫、毒品犯罪、同性恋等），刑罚手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。所以，我们不应当迷信刑罚，以为刑罚手段就能够解决一切经济问题和犯罪问题。
另一个问题是，该行为是否必须依靠刑法手段才能够有效遏制。即“必要性原则”或者“最后手段性原则”。由于刑罚手段具有残忍性、毁灭性、违背人性的一面，如动用剥夺人身自由、剥夺财产甚至剥夺生命的手段，这种手段本身是十分残忍的并且是毁灭性的，因此，国家及其立法、司法机关应当坚持“刑罚抑制原则、刑罚谦抑原则”，不得滥用刑罚手段；在确定犯罪的时候，只能将那些严重违法、危害极大而又不得不动用刑罚手段的行为作为犯罪来规定，而不能够滥施刑罚，或者说要合理确定犯罪的犯罪量，以及犯罪的刑罚量。在这方面，比较具有说服力的现象是发源自北美并迅速席卷全世界的刑事政策上的“恢复性司法运动”，它主张用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策，通过对大量犯罪的非犯罪化和创设替代刑事司法的社会性机构来限制刑事司法的活动范围。 这种刑事政策思想对我们来说是很有启发意义的。为此，我国已有学者建议引进“刑事和解制度”（这种制度本质上同于“恢复性司法运动”）。 在深层次上，也涉及“执法动机、执法效益”问题，原则上应当尽量动用最少的司法资源、避免最大的经济损失、获取最大的社会经济效益。这就要求我们刑事立法和司法过程中，必须坚持“必要性原则”或者“最后手段性原则”，谨慎、严肃、认真进行权衡。
事实上，之所以要强调刑罚手段的最后性、不得已性，还由于刑罚手段本身也是一把双刃剑，它在打击犯罪的同时，往往也伴随着暴力的误导、以及错杀无辜的危险。比如，在世界各国，任何完备的刑事司法制度都是以冤假错案为必要的司法代价的，即使在美国，其死刑执行的数量很少，但是报道认为，美国的死刑中就有相当一部分是错案，也就是说：所谓的“死刑犯”实际上是被错杀了。在我们的生活中也一样：案件是复杂的，有时是模凌两可的，我们的任何一方的意见都不是绝对的、唯一的“真理”，那么我们司法人员只能在其中选择相对合理的、相对公道的处理方法；司法不是万能的，司法人员包括我们的警察、检察官、法官以及我们的学者都是有人性弱点的，任何人都不可能是全知全能的，因而我们在处理案件时应当慎之又慎、谦虚再谦虚。当然，有的案件是本身证据有问题，而有的案件则是定性有问题，但都应当尽量作到兼听则明。
第七个因素，是大众文化（民众）对犯罪的态度。
有学者指出，刑法规范实际上是文化规范。这是很有道理的。如美国文化和历史传统，就对犯罪是非常宽容的，甚至有不少美国人认为罪犯恰恰是一些“敢作敢为的英雄人物”，不少人对那些敢于破坏社会普遍遵行的“规范”的人十分崇拜——这一点，在美国早期的“西部牛崽影片”里以及其他的“美国大片”里，可以说是随处可见。近年来，尽管“校园枪击事件”、“9.11恐怖事件”等一系列震撼美国民众灵魂的重大事件接连发生，迫使美国不得不重新思考自己的犯罪对策，特别明显的是加大了打击恐怖活动的力度；但是，总的说来，美国的刑事政策并没有因此发生质的变化，更没有竭斯底里对犯罪进行所谓“疯狂镇压”（但美国对其国外的制裁对象似乎有点“疯狂镇压”的色彩，如其针对伊拉克、阿富汗等国家和人民的“惩罚”措施就比较极端），即仍然保持在理智、理性的遏制犯罪，仍然注重保障本国公民人权和社会安宁的现状。但是，我国情况却有很大的不同。总的说来，我国具有对犯罪“急恶如仇、除恶务尽”的文化传统，当今更是一而再、再而三地对犯罪开展“从重从快从严的严打斗争”， 迄今已经20年整；有的省份还开展了“狂飙——A”到“狂飙——G”行动（真不知道还会持续或者“狂飙”到哪一个字母了结），狠不能将犯罪分子生吞活剥了，方能解这口“恶气”。 这种“心态”确实是不够理智、不够理性的，直接导致了我国的刑法制定比较严苛、法网过于密集甚至在个别特殊情况下的法外施刑，也导致了我国的刑事诉讼法在更大程度上片面照顾了打击犯罪的需要，而对公民的人权保护考虑不周，尤其是侦查行为缺乏制约，强制措施经常性地被滥用，等等，弊端太多。不过，相信今后的情况会逐渐好转。我国已经有不少学者和司法工作者都在呼吁“法治刑法”、“宪政刑法” ——这也从一个侧面说明：我国人民大众对于犯罪也在逐渐地走向宽容、理解、理智，但是，道路还很漫长。
第八个因素，是对人文关怀的态度。
有学者认为，犯罪及其刑罚问题，其实主要是一个人文态度问题，而不是客观的科学问题——这涉及“人文与科学”的关系与争论。刑法的人文性突出地表现在：“人性假设”具有前置性的、基础性的重大意义。尤其是人性善与人性恶的假设，理性人与非理性人的界分，等等，都成为犯罪化、重刑化、轻缓化、刑罚个别化以及制定有关刑事政策的基本的人文理论根据。例如：中国古代讲究“重典治国”、“刑乱世用重典”；而现代刑法思潮则主张：刑罚轻缓、刑罚人道、教育刑、社会防卫思想、刑罚个别化等等，都是出于不同的人性假设和人文主张的结果。其中， 最典型的是死刑问题：现代世界潮流是主张废除死刑、严格限制死刑，也有的国家在废除死刑后又恢复死刑，但是主流仍然是废除死刑；但是，我国基本上是大量适用死刑，其数字没法知晓，于是，有学者提出疑问：“人头与石头哪个更值钱？人皮与猫皮哪个更尊贵？人头到底值几个钱、要多少钱能够买一个人头？” 应当说，这些问题确实十分尖锐的问题。美国前段时间执行了一例死刑，引起举国关注，新闻媒体的报道规模之大，绝对不亚于对“9.11事件”的报道，可见美国政府与民众对于死刑的执行、哪怕只是一例死刑的执行，都是十分慎重的；但是我们，对于执行死刑恐怕是已经习以为常了，尤其在“严打”过程中更加觉得死刑判决和执行纯属“理所当然”的事。
第九个因素，是关于刑法价值的中道的权衡。
从上面的分析可以看出，在是否将某种行为规定为犯罪、是否规定刑罚和规定什么样的刑罚，在打击犯罪与维护秩序、保障人权之间，总是充满了矛盾和冲突，实在是难以两全而只有进行中庸兼顾、中道的权衡。系统科学认为，“只有较好、没有最好”。因此，制订和适用一部刑法，确实需要我们进行中道的权衡。
关于刑法价值的中立取向和中道权衡问题，笔者的基本立场是：刑法的价值评判的视角可以是多棱的，对公正、自由和秩序等刑法所追求的价值目标的肯定，以及对保护机能和保障机能等刑法价值的机能价值性认识，都蕴含着真知灼见，但这些价值目标内容和机能价值性冲突需要理性化的重新整合，以使其呈现出一种最佳的价值整合状态——对此，我们称之为价值定位。刑法价值的这种价值定位必须是理性的，因为它既要全面（但并不彻底）实现各种价值目标内容，又要综合协调各种价值目标相互之间的矛盾关系，从而实现整体价值目标的最大化。这种理性的法律价值定位应该是法律价值中立。 理论上认为，法律价值中立，是与价值非中立或者价值倾斜性相对立的价值定位，即指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。 现代法律的价值定位之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定的。现代法律作为社会主体共同需求的规范化，是现代社会中一种最普通、最基本、最高的社会规则；现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少摩擦而订立的“契约”，作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则，是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则。 根据权利刑法观，现代刑法也是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范，总之，现代刑法是反映社会正义的价值中立的社会规则。因此，刑法作为现代法律体系中的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，这就是价值中立。这种刑法价值中立，其题中之义当包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能与保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。因此，刑法应该“中立地”对公正和功利给予关注和平衡，并且力求使两者处于一种理性和谐的整合状态。其次，刑法功利也要求力求无损于公正。这种公正突出地体现在如下的命题之中：刑法必须“中立地”兼顾好保护机能和保障机能，促使两种机能协调和谐。刑法两种机能的冲突，在本质上与刑法公正和功利价值的冲突是具有同一性的，因此总的来说，刑法对这种冲突的解决，仍然必须进行“中道的权衡”，而不应该是厚此薄彼式的选择。当然，刑法两种机能的充分实现和协调和谐，只是一种价值定位的理想状态，在现实生活中难免存在差距；但我们不能因此否认，刑法“应该”中立地兼顾好两种机能。
我国现行刑法，就是根据我国尚处于社会主义初级阶段的实际和现阶段建设社会主义市场经济的需要，根据我国最大多数人民群众对客观规律的认识（特别是对犯罪规律的认识）和对人文关怀的态度，为了维护国家和人民利益，而以国家名义颁布的，规定哪些行为是犯罪及其应付何种刑事责任、判处何种刑罚的法律规范的总和。
参考资料：《刑法内涵的哲学检讨》魏东