您好，帮朋友咨询下

Question

事实如下。经过是这样的，笔录也是这样做的：一外商，找到我，然后谈好价格，定了一批货，差不多价值二十万左右，没有合同，就口头合同，未付定金，然后老外给了一个小纸片，就商标，这一个普通商标，上面不有注明R，说货好了，就放在货的面上，这个商标和货分离的，过了一段时间，我在外面购好了这批货，然后准备拉回我仓库，在其它地方被商标所有人发现，然后报了工商局，工商局扣了我的货，然后把资料移送经侦局，本来计划老外看货带钱提货，这样的话，这个货物算还没有销售出去。后来我和商标的有人达成和解协议，付了少量的钱。
　　笔录上有写有：我不知道这个商标是注册商标，（此商标一普通商标，不具知名度）老外还没有提货，还没有销售出去，商标上没有标注R，商标是老外提供给我样品，我给外面加工厂，外面加工厂给我做好商标，放在面料上面，象我这样的，会被认为是明知吗，会被判刑吗，货会被没收然后罚款吗？目前没有联系上老外，如果联系上老外，对我有帮助吗，老外去了老外会有危险吗，比如驱除出境什么的？这种案例一般经侦局的处理结果是什么？

Answer 1

1.我国《商标法》第五十二条规定：在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者相似商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。
2.所谓，贴牌加工是加工贸易的一种形式。贴牌加工行为具体分为四种情形：第一种为加工方在同一种商品上使用与注册商标相同的贴牌加工商标的行为；第二种为加工方在同一种商品上使用与注册商标近似的贴牌加工商标的行为；第三种为加工方在类似商品上使用与注册商标相同的贴牌加工商标的行为；第四种为加工方在类似商品上使用与注册商标近似的贴牌加工商标的行为
3.根据你所说的，我不清楚你是是哪一种贴牌生产行为。
4.贴牌加工是基于有权使用商标的人的委托，且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应认定为侵权。
5.根据第四点，很明显，此次贴牌生产没有取得商标持有人的许可，且所生产产品也没有明确说明不在国内销售，第一点已经构成侵权。
6.案例中，经侦局调查属实，那么工商局会对你进行行政处罚，如果商标持有人同意和解，那么可以商量赔偿事宜，如果不同意工商局的处罚，也不同意和解，那么就要找仲裁机构或者人民法院。
但是你若何商标人达成了协议（有书面文件），那么商标持有人就不应该在追究这起商标纠纷。你也就不会被判刑或者罚款，因为原告已经不追究，除非提起公诉，你也只是会被处以罚款，不会被判刑。同时，你也可以要求商标人取消对你的刑事责任追究。
7.本案中，你要调查一下，商标持有人的商标是否为注册商标（这一点很重要，普通商标不一定是注册商标），若查不到这个注册商标，那就不够成侵权，如果这个商标是国外的商标，那个也就不存在侵权行为。
8.听你描述似乎货物和商标不在一起，是不是商标没有贴在货物上，若是这样，那么还不算侵权。
9.根据TRIPs协议第十六条第一款的规定：“注册商标的所有人应享有独占权，禁止任何第三方未经其许可在交易过程中，使用与此相同或类似的商品或服务上使用相同或类似的标记，因为此种使用可能产生混淆。只要在相同商品或服务上使用相同标记的，就应推定有可能产生混淆。”最高人民法院在有关规范性文件中指出：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。根据这个，未经许可的商标在认定侵权时不考虑第4点的混淆因素。我想你这个就是未经许可就使用商标了吧
10.在涉外贴牌加工合作中无暇、甚至有意忽略商标风险，常常凭外商的传真订单和商标样式就加工生产。一旦发生商标侵权纠纷，贴牌加工生产企业承担商标侵权责任在所难免。鉴于此，建议贴牌加工企业应当特别注意委托加工涉及使用注册商标的，委托方应提供合法有效的商标注册证书，提供复印件的，应当由贴牌方所在地商标注册管理部门或相应机构予以证明。就你所说的问题，在委托加工之前没有核实商标是否为注册商标，所以你有责任，若是你又与生产企业签订了书面合同，且没有提供商标许可，那么你承担的责任就会大，
11.签订委托加工的合同，必须有书面的，口头约定虽然在合同法里 算是一种合同类型，但是现在好像“死无对证”，因为你联系不上人，即使联系上了，人家不能承认啊，
12.我在浙江的加工企业里，我们单位也有不少贸易公司来委托加工，不过都是出口方向，没有商标，所以这一点你要很注意。有商标的就一定要查。
13.不过，我国商标法并未规定贴牌生产企业构成侵权的具体条件，，只有在北京高院2006年3月7日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第二十一条中规定：“承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。
14.最高人民法院在商标侵权民事责任承担问题上明确指出：请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿。
也就是说，如果商标 注册人非要以次商标是注册商标来要求赔偿，那么根据相关法律规定，属于无理要求。
15.货物要回来的可能性很小，老外即使去了，也不会被驱逐出境的，因为他不会是一个人，可能是公司的代表 ，那样你们的口头协议就生效了，就会追究他的责任，不过他不会去的，货物物却是商标持有人所生产的产品，那么货物要不回来了，如果不是一样的产品，仅商标是，根据侵权不实际发生的原则，那么经侦局要返回货物给你，但是不能再使用这一商标或者其他未授权的商标。
16.我不是学法律的，就只会这么点，不知道能不能帮你，反正不能判刑了，你这是民事纠纷，尚不构成刑事责任。以后你要注意 啊，贴牌生产，委托加工，一定要注意这一点，做生意，必看《合同法》，《商标法》，《劳动法》，还有《知识产权法》，《消费者权益保护法》，合同是你的利益来源，商标则是你的软肋，劳动法是你的员工，剩下的就是一些经济法的知识，最起码要懂得和自己相关的法律，别中这种“外商贴牌陷阱”。

希望可以帮到你。