案情：
刘某伙同谢某等三人（均已另案处理）共谋偷盗电信线缆，2007年6月2日傍晚，由刘某和谢某带上作案工具先去踩点，夜间另外两人也来一起盗窃。刘某望风，谢某驾车并在车上等候，另外两人爬杆剪线。后因电缆自动报警，刘某被抓，其他三人逃跑。经估价，刘某等四人偷盗电缆价值以及造成其他损失共18373元。
分歧：
本案审理中的争议主要在定罪方面。一种意见认为，被告人刘某的行为触犯了破坏公用电信设备罪，应依刑法第124条定罪量刑。另一种方认为，被告人刘某的行为触犯了盗窃罪，应依刑法第264条定罪量刑。
评析：
笔者赞同第二种观点，认为刘某行为应当定为盗窃罪。理由如下：
本案属典型的想象竞合犯，即行为人出于一个罪过（故意或过失），实施了一个犯罪行为，同时触犯了数个罪名的犯罪。本案被告人刘某的犯罪行为完全符合想象竞合犯的特征：
（1）、只有一个罪过。刘某是出于偷盗电缆线这一故意实施犯罪的，并无其他故意或过失；
（2）、只实施了一个犯罪行为。刘某只实施了偷盗行为，虽然他没有直接实施剪切线缆，但其之前的踩点和之后的望风行为等都是整个犯罪行为的一部分；
（3）、同时触犯了数个罪名。刘某的犯罪行为同时触犯了刑法第124条的破坏公用电信设备罪和第264条的盗窃罪。
尽管我国刑法典没有对想象竞合犯作明文规定，但刑法理论和实践都认为想象竞合犯是事实的一罪，且从一重罪处断。本案应根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定（盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚）处理。
本案的分歧在于给刘某定破坏公用电信设备罪还是盗窃罪？换句话说，就是这两个罪哪个属于这里的“重”罪？
所谓“重”罪，就是法定刑较重的犯罪。刑法按照由轻到重的顺序，在第33条规定了主刑的种类，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，第34条规定了附加刑的种类，即罚金、没收财产、剥夺政治权利。在比较法定刑的轻重时，应当依这个顺序作为判断标准。具体说来,比较数罪法定刑轻应按以下原则：首先,比较法定最高刑。法定最高刑高的犯罪为重罪。其次，如法定最高刑相等，则比较法定最低刑。法定最低刑较高的为重罪。再次，若各罪主刑法定最高刑、法定最低刑都相等，则比较附加刑。有附加刑的或附加刑重的犯罪为重罪。最后，如以上方法不能分出轻重就按目的罪定罪。即按行为人意图实施的犯罪定罪。
本案中刘某盗窃线缆造成的损失是18373元，在盗窃罪中属“数额巨大”情节，其法定刑是3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。而破坏公用电信设备罪没有数额规定，并且其盗窃电缆行为没有造成严重后果，所以法定刑是3年以上7年以下有期徒刑。显然，盗窃罪的法定刑较重，依“从一重处断”原则应该定刘某为盗窃罪。
司法实践中，比较数罪的轻重原则不清楚是产生分歧的主要原因。另外，容易忽视附加刑也是产生分歧的原因之一，这些都值得我们注意。
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