法的价值冲突及其协调

Question

5555，要写论文呀 怎么写···~？2000字的··可以提供些什么嘛？我学习水平很低！！关于 法的价值冲突及其协调

Answer 1

一、法的价值及其主要表现形式
法的价值是指法满足人的需要的积极意义或法的有用性。法的价值是一个十分古老而又新颖的法学命题，早在人类创制法或法律的时候，就开始了关于法或法律的价值思考。人类创制法或法律的行为，绝不是没有意义和目的的盲动，千百年的法学家和思想家们都一直在思考和探索着法的价值。早在古希腊时期，著名思想家亚里士多德提出“法治”的两个标准，他认为，所谓法治，一是指普遍守法，二是指被遵守的法律应该是良法。显然，在他看来，法律的“好”“坏”是法律的内在标准之一，也是人们是否负有守法义务的根据之一。正如庞德所说：在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。
在法学发展史上，自然法学派一直主张法是有其价值追求的，那就是正义、自由等等。自然法学说的理论框架主要有三个支点：第一，人类所共有的权利或正义体系就是自然法，自然法是指普遍的、人类共有的法律。自然法学强调法律的统一性并把法律统一的基础归结为正义、平等、自由、幸福、尊严、权利等；第二，强调国家制定或认可的实在法应该属于作为权利或正义体系的自然法，自然法凌驾于实在法之上，具有支配实在法的效力，实在法如果与自然法相抵触就必须修改或废除以满足自然法的要求；第三，自然法本身是由永恒的、先验的、普遍适用的一般原则构成，或说是被理性的自然之光照亮了的各种原则构成的，因此，它不具有实在法普遍采纳的成文形式和国家强制。
由于自然法学派与分析实证主义法学派在历史上曾进行过不少次争论，人们似乎以为分析法学派是否认法有价值的问题。分析法学认为自然法学混淆了法律与道德，进而提出法学的研究对象只能是实在法，也就是通常所说的“恶法亦法”的道理。奥斯丁曾指出：法律的存在是一回事，而它的优点、缺点又是一回事。它是不是法律是一回事，而它是否适合于人们想象的标准，这又是另一回事。显然，奥斯丁反对把道德标准作为法律的内在条件，法律价值问题是以承认法律有价值为前提，因而没有必要成为法学研究的领域，因此他的观点在我看来并不是不承认法的价值问题，而是说法的价值问题无需成为法学的问题，可以说无论什么样的法学流派最终都在一定意义上承认或研究法的价值问题。
法的价值的研究，经过了千百年的凝练，固化了秩序、自由、效率和正义等几种基本价值形式。秩序指在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。在文明社会中，法律是预防脱序、制止无序状态的首要的、经常起作用的手段，法律是秩序得以建立和维护的最重要的手段。法律意义上的自由是哲学上自由的一个具体领域，它乃是个人与社会之间的关系性范畴，它意味着人们做法律所允许的一切事情的权利。所以，孟德斯鸠指出：自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样会有这个权利。效率或效益一词可以在多种意义上使用，本来是经济学领域的概念，如提高经济效率，后来为法学界所借用，追求效率成为法的重要价值目标，通常可以归结为一个基本意义，从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。正义、公正、公平等是含义基本相同的概念，它们所表达的是人类所追求的一种理想状态，是一种社会伦理观念。社会正义现象是十分复杂的，正如博登海默所指出的，正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同的形状，并具有极不相同的面貌。[p238]马克思主义认为，正义是由一定社会经济基础所决定的社会正当性的观念和制度，它是社会制度正义和主体行为正义的有机的统一。
二、法的诸价值之间的冲突与协调
法的几种价值之间的位界是有一定的差别的，它们之间有重要性的先后之分，一般说来，秩序是基本的价值，一个社会最基本的要求是有秩序的状态，没有稳定的社会秩序，其他的价值也就无法实现。正义是最高的价值，法所追求的最崇高的目标所说要实现社会的公平和正义。但是这些位界不是绝对的，法律实现这些价值目标的时候，要根据当时的实际情况来确定到底应选择什么价值作为优先考虑的。而且这几种法律价值之间仍然可能存在着冲突和矛盾，主要表现为秩序与自由、效率与公平（正义）的冲突，法律在运作过程中虽然不可能完全消解这些冲突，但是可以尽量缓解这些矛盾，使得这些冲突减少甚至达到一定状态的协调和平衡，这也是立法者和执法者共同的任务，是法律所追求的理想目标。也就是说，这两种系列的价值之间存在着对立的一面，“在具体的历史条件下，自由、秩序、正义和利益等价值之间会出现矛盾。这种冲突可能在立法、司法、守法各环节的内部之间出现”。[2]
一是自由与秩序价值的冲突。自由强调的是主体个性的发挥，秩序强调的是有序状态的建立和维持，自由难免有打破既定秩序的倾向，秩序也会在一定程度上压抑自由以维持平衡，因此二者之间冲突在所难免。那么，在立法和执法中就有一个价值的优先选择的问题。为此存在着不同的观点：一是自由优先论，认为法所保护的秩序在立法上必须对自由退让，它只能是自由的确认者、分配者和保护者，而不是自由的否定者和妨碍者。在既定的法下，在法的实施中，当自由与秩序发生冲突时，应该强调自由而不惜牺牲秩序。自由全面高于法和秩序，以秩序损害自由的法本身不是良好的法。二是秩序优先论，法是秩序的化身，秩序的存在本身就是对自由的束缚和规制，因而自由必须以秩序为归属，以法律为准绳。在法确定了自由和秩序的位置之后，二者发生冲突时应无条件地服从秩序，执法者可以为秩序而忽视自由，剥夺、限制某些自由。秩序全面地高于自由。在立法上要以秩序为目标，自由服从秩序。在执法上，如果自由与秩序发生冲突，人们甚至应不顾法的规定，以牺牲自由为代价来谋取秩序。
二是公平与效率价值的冲突。公平着重强调的是平均、一致或共同富裕，效率强调是发展、快速、差别或部分人先富起来，因此两者之间也存在着一定的冲突。在价值趋向的选择上主要有两种观点：一是公平优先论，认为效率和公平是两个相互独立存在的价值形态，两者发生冲突时，应优先选择公平。在整个法律价值体系中，公平价值应居于优先位阶而成为社会资源的首要价值目标。它决定权利、权力等法律资源的社会配置，并引导资源的个体配置，不允许以强调效率而损害、丧失公平。自古以来正义是社会制度的首要价值，每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性。二是效率优先论，认为效率优先是市场经济的必然规律，效率是经济范畴，而其他价值属于道德范畴，[p321]法律经济学认为法律通过产权关系的界定和维护以及对商品交易成本的降低来促进经济的有效率发展，促进效率的增长是法的首要任务，在整个法律价值体系中，效率价值应居于优先位阶而成为配置社企资源的首要价值标准，它决定权利、权力等法律资源的社会配私并引导资源的个体配置，从而将“权利应赋予那些最珍视它们的人”。[p20]当效率与公平发生冲突时，应优选效率居于价值更高地位的效率，使得公平退居第二位甚至使之牺牲。
自由与秩序、效率与公平价值之间是一种既对立又统一的关系，尽管可能存在一定的冲突，但是这种冲突不是绝对无法克服的，二者可以达致统一，因此以上的观点在理论上是站不住脚的，只看到对立的一面，而看不到统一的一面，两者可能也应该协调发展。
一是秩序与自由的协调。自由是以一定的秩序为前提的。自由价值高于秩序价值的观点首先是由于持这种观点的论者误解了自由的含义，这种观点对自由的解释有两个，一是认为自由是“社会主体需求之任意，一是认为自由是主体个性的发挥”。这两种对于自由的理解显然都是片面的。其实自由的概念中已经包含有与秩序相一致的意义。从哲学层面讲，自由意味着对必然性客观规律的认同；就法学意义而言，自由指的是在国家权力允许的范围内活动。要想获得自由，就必须向客观规律认同，而社会生活的客观规律就是，人必须过有组织的社会生活，必须受社会秩序的制约，所以人不可能彻底摆脱拘束，只能以忍受一些拘束为代价而获取相对不受拘束的生活，自由永远是相对的，是和限制联系在一起的，不明白自由的限制在那里，就不能了解什么是自由。而现实中人们总是通过制定规范建立秩序来确定自由，所谓法不禁止即是自由就是这个意思。不受限制的自由或没有秩序保障的自由，必然触犯他人的自由，如此相互触犯，结果势必没有了自由。当人们一提到自由，不应该只想到任意而不想到限制。因此，自由从来就不是我行我素、天马行空、不受约束，自由总是与一定的责任、限制和约束相联系的，而责任、限制和约束就是秩序的内容，因而自由只能在秩序中获得，自由价值只有通过秩序价值才能实现，牺牲秩序来获得自由的观点是片面的。
秩序是以一定的自由为内容的。秩序价值高于自由价值的观点，以牺牲自由而获得秩序的看法也是不对的。因为，我们所说的秩序应该是一种以自由和平等作为内容和特征的秩序，而不是什么没有自由可言的封建等级秩序。现代社会的秩序不仅应该是一种稳定的社会状态，而且在这种稳定的社会状态中，人们拥有一定的自由和权利。法律所确定和维护的秩序，应该是以赋予人们极大的自由权利为前提的，以责任、制约和束缚为要件的秩序，是以法律赋予人们的一定的自由为内容的，在这种秩序状态中，人们拥有一定的自由，没有自由的秩序不是我们追求的价值目标。而且，以牺牲自由为代价的所谓的秩序最终也不可能实现，没有自由或剥夺人们的自由，人们就会不断地为自由而奋斗，社会就不可能获得秩序的状态，只有以自由为基础的秩序才是稳定的秩序。其实，自从市场经济基础上确立的现代社会的秩序，都以充分赋予人们自由为主要内容的。因此，自由和秩序之间存在着统一性的一面，有着相互依存的关系，以上的主张都是对自由和秩序的概念的片面理解导致的，将自由看成是绝对的自由，将秩序看成是绝对的不自由。其实，两者可以得到协调和平衡地发展，法律既可以赋予人们自由，同时也可以维护秩序。
二是公平与效率价值的协调。公平与效率之间绝不是一种此消彼长的对立关系，即公平产生低效率或高效率需以丧失公平为代价。同样，两者之间也不是越公平就越有效率。效率与公平本身不存在优劣、优位的问题。一方面，效率和公平常与社会目标及其阶段宗旨(稳定或发展)联系在一起，追求稳定易强调公平，追求发展则常强调效率。另一方面，效率和公平是一种利益比较的结果，并非截然对立而不相容，追求或放弃公平亦非必然造成低或高的效率状态，追求或不追求效率也并非必然导致不公平或公平的结果。效率和公平是内在统一的，没有公平的效率只能是皮鞭下的效率和饥饿压力下的效率，这种效率只能为不平等的社会提供物质基础。没有效率的公平只能是一种乌托邦式的公平，是一种没有意义公平。因此，我们的任务是尽最大努力协调效率与公平的关系，使两者得以协调和平衡，争取真正的效率与真正的公平的兼得。在效率和平等间权衡，并不意味着凡有利于这一方面的因素就必然有害于另一方。如果对富者的税率重到足以破坏其投资，社会影响到贫者就业的数量和质量，这就使效率和平等两败俱伤。而两者的确是有相互冲突的地方，由此产生了种种问题。如果平等与效率受到同等对待，分不出孰高孰低，在两者发生冲突时，就必须寻求调和。在有些时候，为了效率就要放弃一些平等，另一些时候，为了平等必须牺牲一些效率。但无论哪一方作出牺牲，必须以另一方的增益为条件，或者是为了获得别的有价值的社会目的，使得效率和公平的价值目标都得到提升。