第一章 序言
为什么魏玛共和国的民主制度没能阻止希特勒上台？
联邦德国又怎么会成为西欧民主制度稳定的样板？
美国的民主制度何以能历两百余年不曾中断？
几乎照搬美国政制的菲律宾为何又屡屡在政变和独裁的边缘游走？
尽管民主在今日的环球凯歌高奏，民主制度的稳定却依然是一个未解的难题。
美国式民主出色的阐发者托克维尔早在一百七十多年前就预言：民主注定将扩散到全世界。但也是他，在对美国政制的出色成就赞叹之余，同样不失远见地指出，这种制度未必能适合其他国家。当年，托克维尔只不过随手列举了墨西哥作反例，而当今这个公认的民主时代，恶劣、动荡的民主政制却俯拾皆是。
托克维尔很清楚民主制度极易蜕变为多数人的暴政（tyranny） 。那么如何保障美国民主制度的稳定？他提供了这样的解释：
“有助于美国维护民主共和制度的原因，可以归结为下列三项：第一，上帝为美国人安排的独特的、幸运的地理环境；第二，法制；第三，生活习惯和民情。”（托克维尔1988上册，320）?在这三项原因中，托克维尔强调法制的作用大于地理环境，而民情的作用大于法制。但地理环境是自然形成的，所以他更着重讨论的是美国的法制和民情。
民情是一个含混的概念，托克维尔的讲法让人自然联想到阿尔蒙德（Gabriel A. Almond）和维巴（Sidney Verba）（1989）对公民文化的研究。但是，民情，或者说公民文化与稳定的民主政治之间到底孰因孰果，迄今似乎尚难有定论。就拿联邦德国战后的民主历程来说，恐怕谁也不能否定成功的制度设计对于塑造国民性格和公民文化具有积极意义。非西方社会的政治发展也证明，制度的变迁会导致生活习惯和民情改观 。所以，当我们沿着托克维尔的思路，把二战之前魏玛民主的教训和战后联邦德国民主的出色成就拿来同美国的经验加以对比，寻求对民主制得以稳定的解释时，我们把注意力转移到他所说的法制上。
“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。”（托克维尔1988上册，310）托克维尔敏锐地指出“美国的法官跟其他国家的司法官员完全一样，但他们被赋予巨大的政治权力”。“其原因只在于：美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据宪法，而不是根据法律。换句话说，美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。”（托克维尔1988上册，111）而“授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大堡垒之一。”（托克维尔1988上册，115）
在讨论完美国的民主政府后，托克维尔指出了多数在美国的无限权威及其后果。如何削弱多数的暴政呢？他又一次强调了“美国的法学家精神及其如何成为平衡民主的力量”，明确提出：“法院是法学界对付民主的最醒目工具”（托克维尔1988上册，305-306）。“有权宣布法律违宪的美国司法官员，管理日常的司法事务。他们不能强制人民立法，但至少可以强迫人民信守他们自己制定的法律，要求他们言行一致”（托克维尔1988上册，309）。
很明显，托克维尔所言的法制，绝对不是中文意义上的“法律制度”。他所描述的一切，其实就是后人惯用的“法治（rule of law）”概念。托克维尔给我们的答案是：法治能够维护美国的民主共和制度。法治落实为具体制度，就是法官“有权宣布法律违宪”，即美国法院行使的司法审查权 。所以，在制度上，司法审查（judicial review）对于维护民主的稳定，防止其蜕变成多数的暴政功莫大焉！
无独有偶，尽管1814年普鲁士确立了君主立宪政体，从而宣告了“法治国”（Rechtsstaat） 的实现。但19世纪日耳曼法学派领导人基尔克（Gierke）还是指出：“我们公法的一个基本缺陷，乃是不存在独立的正义法院，去为宪政原理提供保护”（张千帆2001，177）。基于对第三帝国的极权专制的反思，战后联邦德国与战前魏玛共和国最突出的政制差别，就是1951年新设立了德国联邦宪法法院 。按照《基本法》第93、94条的规定，联邦宪法法院拥有广泛的法律法规违宪审查权，有权裁决国家机关之间和联邦与各州之间的权限争议，有权进行选举审查，有权宣布政党违宪，负责审理弹劾总统与弹劾法官的案件，接受公民因宪法保护的基本权利受到公权力侵害提起的宪法诉愿（或可以理解为“宪法控诉”Verfassungsbeschwerde）等等。总之，联邦宪法法院的设立与其司法审查权的行使，是战后联邦德国民主制度得以稳定的重要制度保障。
所以，综合美国和德国的例证，我们会自然地提出这样的假设：
司法审查导致了民主制度的稳定。
第二章 现有理论、问题和假设
（一）有关司法审查与民主制关系的现有理论
司法审查(judicial review)亦称违宪审查，是指通过司法程序来审查和裁决立法与行政行为是否违宪 。1803年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔（C. J. Marshall）在“马伯里诉麦迪逊”[Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803)] 一案的判决中宣布：“和宪法抵触的法律是无效的”，“而阐明何为法律是司法部门的职权与责任”，从而确立了美国联邦最高法院的司法审查权。
由于1787年美国宪法中对联邦最高法院的司法审查权并没有明文规定 ，自建立之日起，司法审查制度就倍受批判和质疑。否定的主要理由一是指责其“篡权”，破坏了三权分立的原则 。第二类则直斥司法审查制度的反民主性——非民选的少数法官可以在宪法的名义下否定民选议会的立法，难道不是有违“人民主权”原则？（Dean 1966; Melone et al. 1988; Friedrich 1946）
第二次世界大战之后，伴随着民主制度在世界各地的新建或重建，司法审查制度以异乎寻常的速度扩散开来。不仅与美国同属普通法系的加拿大、澳大利亚、印度等国最高法院拥有程度不同的司法审查权，而且大陆法系的联邦德国、意大利、日本等也在战后以不同方式创立了司法审查制度 。即令是大革命以来就强烈反对“法官政府”的法国，同样在1958年宪法中设立了享有部分司法审查权的“宪法委员会”（Conseil constitutionnel） 。尽管类型和权限各异，但是作为“法治的基石”（史蒂芬2001），司法审查被视为当今自由民主制度不可缺少的一项机制（应克复1997，462）。
于是，司法审查的反民主问题被其在西方自由民主国家的成功运作冲淡了。有的法学家寻求对民主的重新理解来论证“司法审查的民主特性”，认为真正的民主是保证民选的和任命的官员最终都就其所作所为向人民负责。因此只要法院最终是对人民负责的，那么它就符合民主价值 。德沃金（Dworkin）则巧妙的通过强调民主对平等的追求和法官们恪守的“法律面前人人平等”来论证司法审查与民主兼容（德沃金1998，177-201；2001，19-37）。更加功利主义的解释则认为，“民主制度的价值和意义并不在于排除一切不符合民主的东西，相反它是要通过各种可能的方法达到民主的最终目的，而这些方法可能是民主的，也可能是非民主的，甚至是反民主的”（董华1999，32；Arthur 1995, 109-111）。
法学家们用“终极目的”来调和法治与民主，这无非创造了一种新的意识形态，却无助于我们了解司法审查从反民主到维护民主，到底发生了什么样的“化学反应”。政治科学家们或许能让我们更清醒呢？
美国行为主义政治学兴起之后，政治科学家们一改以往对政治制度的强调，把研究的注意力集中在了政治的社会经济基础方面。在司法政治领域，政治学家们对于法院决策的模式、决策背后的社会和心理动因更有兴趣，而对制度本身的讨论兴趣不大。达尔在《民主理论的前言》中毫不客气地将“麦迪逊式的民主”称为一种意识形态。在讨论到应在多大程度上保护少数人不受政府压迫时，他的结论是“如果政制因素不是完全不相干的话，其重要性与非政制因素相比较，也是微不足道的”（Dahl 1956, 135）。足见这一时期政治科学家对制度的重要性估计甚低，也不可能在司法审查和民主的关系上做出什么理论上的突破。
经历了方法论的革新，政治科学中对宪政制度的研究进入了新的阶段。公共选择、博弈论和大规模统计分析被应用于政制比较和司法政治的科学研究中 。但政治学者们并不纠缠于司法审查与民主制度的关系。
二十世纪六十年代，美国沃伦（Warren）法院在民权运动中表现突出；德国联邦宪法法院战后在维护公民权利与个人自由以至社会基本权利方面成绩斐然，“司法审查乃维护人权与基本自由之必须”的观念现今业已成为定理。于是，司法审查合乎民主与否不再值得争论。在司法权扩张的背景之下，法院在司法审查中应该保持节制（judicial restraint），回避介入政治争端，还是应该奉行司法能动主义（judicial activism），积极维护人权和基本自由成为学者关心的主要话题（Ely 1980; Arthur 1995; Hughes 1995, 157-204）。
大规模制度变迁引发了关于司法审查和民主关系的新争论（Baaklini et al. 1997）。在第三波民主化浪潮中，司法审查制度同样被转型中的非西方新兴民主国家广泛采纳。相应的，在对民主化问题，尤其是对新兴民主国家民主制度的巩固和稳定问题的讨论中，政治学家们广泛注意到这一现象。可是，与西方自由民主国家中司法审查制度的优良表现相反，非西方新兴民主国家的司法审查效果参差不齐，多数情况与这些国家民主制度的表现一样乏善可陈。司法审查的引入是否必然导致民主制度的稳定？德国的经验能否重现于非西方世界？新兴民主国家应该致力于更加民主化还是强化宪政与司法审查？要回答这类疑问，我们不得不回过头来在司法审查和民主制度的稳定之间建构更有说服力的理论桥梁。
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