文/田庭港
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2019年,广东省广州市某平台公司作为建设单位投资建设某房建市政类项目,建设工期2年,投资额N万元。近期项目审计过程,审计单位发现监理单位是设计单位的控股子公司,那么项目设计单位的子公司能否作为该项目的监理单位呢?换言之:监理单位能否与被监理工程设计单位有隶属关系?
一、相关规定的梳理(全国性规定)
1、《
中华人民共和国建筑法
》
第三十四条第三款
规定:“工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”
2、《
建设工程质量管理条例
》
第三十五条
规定:“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承担该项建设工程的监理业务。”
3、其他相关规定(地方的规定在下文列举,在此暂且不列)
二、实践中的不同观点
由于上述规定并未明确提到“设计单位”,对于监理单位能否与被监理工程的设计单位有隶属关系在实践中有不同观点。
(一)观点1: 项目中的监理单位不能与设计单位有隶属关系,理由如下:
《建筑法》第三十四条第三款规定了“工程监理单位与被监理工程的「承包单位」以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”
《建筑法》第二十四条第二款规定了“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程「总承包单位」,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
从上述第二十四条来看,既然「总承包单位」承包了「勘察」「设计」「施工」等,那么「设计单位」可以看作是单个「承包单位」,亦即「承包单位」包括「设计单位」,故「监理单位」不得与被监理工程的设计单位有隶属关系或其他利害关系。
(二)观点2: 监理单位可以与设计单位有隶属关系,理由如下:
《
建设工程质量管理条例
》
第三十五条
规定:“工程监理单位与被监理工程的「施工承包单位」以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承担该项建设工程的监理业务。”
《
建设工程质量管理条例
》
第六十二条
规定:违反本条例规定,「承包单位」将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对「勘察」、「设计」单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款;对「施工单位」处工程合同价款以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
从上述规定来看,第六十二条明确将「承包单位」划分为「勘察单位」「设计单位」「施工单位」,并在第三十五条明确监理单位不得与被监理工程的施工承包单位有隶属关系,换言之,监理单位可以与其监理工程的设计单位有隶属关系。
三、综合分析
笔者认为,上述两个观点之所以不一致,关键在于《建筑法》与《建设工程质量管理条例》该如何理解与适用。
(一)关于建设工程与建筑工程的区别
先了解一对概念,建设工程包含建筑工程,具体规定如下:
1.《建筑法》第二条第二款规定,“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”
2.《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定,“本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”
3.《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)规定:
(1)建设工程:指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建(构)筑物和工程设施的统称,按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类。
(2)建筑工程:指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体。供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所。建筑工程按照使用性质可分为民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程及其他建筑工程等。民用建筑工程按用途可分为居住建筑、办公建筑、旅馆酒店建筑、商业建筑、居民服务建筑、文化建筑、教育建筑、体育建筑、卫生建筑、科研建筑、交通建筑、人防建筑、广播电影电视建筑等;工业建筑工程可分为厂房(机房、车间)、仓库、辅助附属设施等;构筑物工程可分为工业构筑物、民用构筑物和水工构筑物等。建筑工程按照组成结构可分为地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程和室外建筑工程。
(3)土木工程:指建造在地上或地下、陆上或水中,直接或间接为人类生活、生产、科研等服务的各类工程。土木工程可分为道路工程、轨道交通工程、桥涵工程、隧道工程、水工工程、矿山工程、架线与管沟工程、其他土木工程。
(4)机电工程:指按照一定的工艺和方法,将不同规格、型号、性能、材质的设备、管路、线路等有机组合起来,满足使用功能要求的工程。机电工程可分为机械设备工程、静设备与工艺金属结构工程、电气工程、自动化控制仪表工程、建筑智能化工程、管道工程、消防工程、净化工程、通风与空调工程、设备及管道防腐蚀与绝热工程、工业炉工程、电子与通信及广电工程等。
(二)《建筑法》与《建设工程质量管理条例》理解与适用问题
是否属于规定不一致
《建筑法》表述的是“承包单位”,而《管理条例》表述的是“施工承包单位”,二者是否属于约定不一致,取决于《建筑法》中上下文能否清晰地推出“承包单位”包括“设计单位”这个结论。
笔者认为,《建筑法》第二十四条第二款规定“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个「工程总承包单位」,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个「工程总承包单位」”,用的是“工程总承包单位”,并不能推出建筑法中的“承包单位”就包括“设计单位”,理由如下:
(1)建筑法本身对承包单位并无定义。
(2)若如观点1认为承包单位包括了“勘察单位”、“设计单位”、“施工单位”,那么建筑法第二十四条第二款大可表述这为一并发包给一家“承包单位”即可,何必又要写为“工程总承包单位”?
(3)工程总承包单位指的是具有工程总包资格条件的建筑业企业,由其总承包勘察、设计、施工、采购等事宜,其与“承包单位”是两个概念,不能用工程总承包单位倒推出承包单位的范围。
(4)《
建设工程质量管理条例
》
第六十二条
规定就很清楚,将承包单位明确拆为勘察单位、设计单位、施工单位,又仅规定监理单位不得与其监理工程的施工承包单位有隶属关系。(题外话:不能将《管理条例》承包单位的概念应用到《建筑法》中,应在本法中进行解释)
综上,并不能从《建筑法》推断出该法中的“承包单位”就包括“设计单位”。笔者认为,《管理条例》并非与《建筑法》的规定不一致,应该理解《管理条例》是对《建筑法》的释明,一是释明承包单位包括勘察单位、设计单位、施工单位,二是释明建筑法第二十四条第二款的“承包单位”其实是指“施工承包单位”。
2. 《建筑法》与《建设工程质量管理条例》的适用问题
《立法法》第六十五条规定,为执行法律的规定需要制定行政法规的事项,可以制定行政法规。《建设工程质量管理条例》即是为执行《建筑法》关于工程质量的规定而制定的行政法规。且从上文可知,对于监理单位能否与设计单位有隶属关系的问题,《管理条例》对《建筑法》作出了进一步的释明,故应按《建设工程质量管理条例》第三十五条执行。
(三)小结
综上所述,监理单位不得与其监理工程的施工承包单位有隶属关系,但并未规定不得与其监理工程的设计单位有隶属关系。对于市场主体而言,“法无禁止即可为”,监理单位可与被监理工程的设计单位有隶属关系。笔者还认为,设计单位对其设计的工程更了解,监理单位与设计单位有隶属关系,原则上并未损害其他方有利益利益,一定程度上更有助于监理工作的执行。
四、外加分析
从上文可知,“监理单位不得与被监理工程的「施工承包单位」有隶属关系”属于国家层面的规定,但在地方层面却有不同规定,具体如下:
(一)直接明确“监理单位与被监理工程的「设计单位」不得有隶属关系”
重庆市——《重庆建设工程监理管理办法》(渝府令第 148 号)
第一条 为加强建设工程监理的管理,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规,「结合重庆实际」,制定本办法。
第十条 工程监理单位从事建设工程监理时,不得与被监理工程的勘察「设计」、施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属或者其他利害关系。
2.广东省——《广东省建设工程监理条例》
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第一条为规范建设工程监理活动,提高建设工程管理水平和投资效益,保障建设工程质量,保护建设单位、监理单位和其他相关各方的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》和有关法律、法规,「结合本省实际」,制定本条例。
第十二条 监理单位及其监理工程师与被监理工程的「设计」、施工单位以及建筑材料、建筑构件配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承接该工程的监理任务。”
3. 湖南省——《湖南省建设工程监理条例》(2013修正)
第一条 为了规范建设工程监理活动,提高建设工程管理水平和投资效益,确保建设工程质量,根据《中华人民共和国建筑法》和其他法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第十四条 监理单位及其监理工程师与被监理工程的勘察、「设计」、施工单位以及工程材料、构配件和设备供应单位,不得有隶属关系或者其他利害关系。
4. 呼和浩特市——《呼和浩特市建设工程监理管理办法》(呼和浩特市人民政府令第29号)
第一条 为了规范建设工程监理,提高建设工程管理水平和投资效益,保证建设工程质量,根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》、《呼和浩特市建设工程质量管理条例》和国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第九条 工程监理企业不得与被监理工程的勘察「设计」、施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系;
(二)仅规定监理单位与被监理工程的「施工单位」不得有隶属关系
上海市——《上海市建设工程监理管理办法》(上海市人民政府令〔2011〕72号)
第一条 为了规范本市建设工程监理活动,保障建设工程质量和安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《上海市建筑市场管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第十四条 监理单位与被监理工程的「施工单位」以及建设工程材料和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承担该项工程的监理业务。
2. 深圳市——《深圳经济特区建设工程监理条例》(2019修正)
第一条 为了规范建设工程监理活动,提高工程管理水平和投资效益,保证工程质量与施工安全,根据《中华人民共和国建筑法》以及有关法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本条例。
第三十八条 监理单位和监理从业人员不得与所监理工程的「承建商」、设备制造商和材料供应商有隶属关系或者其他利益关系。
3. 黑龙江省——《黑龙江省建筑市场管理条例》(2003)
第一条为了加强建筑市场管理,维护和规范建筑市场秩序,保障建筑市场交易当事人的合法权益,促进建筑业健康发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第三十二条 「施工」、房地产开发、工程总承包企业不得组建监理单位,并不得与监理单位发生股权关系。
4. 鹤岗市——《鹤岗市建设工程监理管理办法》(鹤政发〔2013〕24号)
第一条 为了规范本市建设工程监理活动,保障建设工程质量安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程监理规范》、《黑龙江省建筑市场管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第十二条 监理单位与被监理工程的「施工单位」及建设工程材料和设备供应单位有隶属关系或其他利害关系的,不得承担该项工程的监理业务。
5. 沈阳市——《沈阳市建设工程监理条例》
第一条 为了确保建设工程质量,规范建设工程监理活动,提高工程建设的投资效益和社会效益,根据《中华人民共和国建筑法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二十四条 不得与被监理工程的「施工单位」以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系。
(三)中性规定
1. 湖北省——《湖北省建设工程监理管理办法》
第一条 为了规范建设工程监理活动,保证建设工程质量和施工安全,提高建设工程管理水平和投资效益,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规,结合我省实际,制定本办法
第十条 监理单位不得与被监理建设工程的「建设单位」、「承包单位」或其他有关单位串通弄虚作假,降低工程质量,损害国家或其他当事人的合法权益;
2. 厦门市——《厦门市建设工程监理管理办法》(2015修正)
第一条为规范建设工程监理行为,保证建设工程质量,提高工程建设效益,根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》及其他有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第十四条第二款 监理单位与被监理工程的「承包单位」以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。
综上所述,从选取的11个样本中,有4个样本明确规定监理单位应当与被监理工程的设计单位进行回避,5个样本明确限定监理单位仅与被监理工程的施工单位回避,而有2个样本与建筑法的表述一致(表述为“承包单位”)。因此,笔者认为,全国大部分地方的规定基本上与国家层面的规定相一致,即大致可认为监理单位无须与被监理工程的设计单位进行回避。同时,需要特别注意如下两个问题:
一是广东省直接明确“监理单位与被监理工程的「设计单位」不得有隶属关系”,但深圳市作为特区仅规定“监理单位和监理从业人员不得与所监理工程的「承建商」有隶属关系”。
二是虽然2001年1月1日生效的《广东省建设工程监理条例》已经将“设计单位”纳入监理单位的回避范围,但广东省人大常委会法制工作委员会于2007年12月12日发布《广东省人大常委会法制工作委员会关于对
第十三条询问的答复》明确“法律、行政法规没有禁止取得监理资质的设计单位对自己设计的工程进行施工监理,请按照国家有关规定执行”,且该答复当前未被废止,以小见大,故可认为广东省一定程度上也
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