第1个回答 2018-03-17
公务员公务行为与个人行为的区别
国家公务员基于行政职务关系，以行政主体名义实施的行政行为称为公务行为，其法律后果由其所属的行政主体承担。对于这个问题理论界和实务界已经没有什么争论。但是，由于种种原因，有时候公务员所实施的行为是形式上假借行政主体的名义，实质上则是为自己和他人谋求私利的行为，若此种后果继续由行政主体承担则不尽合理；另外，存在公务员实质上履行职责的行为而行政机关事后以公务员的行为属于个人行为为由推卸责任的情形，此种情况下若责任由公务员个人承担则显然亦有悖于公平正义原则。
现在理论界普遍认为，区分公务员公务行为和个人行为的核心是要以公务员所承担的行政职务及所属行政机关的行政职权与行政职责为基础，看公务员的行为是否包含行政权力这个要素，凡是国家公务员行使其所任职务而发生的行为都属于公务行为，而与职权无关的行为则属个人行为。
当公务员以“公务员”身份出现时，他和行政主体之间存在行政职务委托关系，其行为属于公务行为，所引起的后果也由行政主体承担；当他以普通公民身份出现时，他和行政主体之间不存在行政职务委托关系，其行为也属个人行为，所引起的后果也由自己承担。
公务员公务行为确认的步骤分为两步：
第一步是区分个人行为和单位行为。个人行为是公务员是个人名义实施的行为因而不可能是公务行为。
第二步是区分民事行为和行政行为。公务员以机关法人的名义进行民事活动其性质属民事行为，公务员以行政主体名义实施行政职权的行为，其性质属于行政行为。不管两种行为（民事行为和行政行为）的性质如何，只要是单位行为，法律后果一般都由行政机关承担。
这是区分公务员公务行为与个人行为的程序问题，如人们对于对于司法程序的重视一样，在确认区分公务员公务行为与个人行为的过程当中，也要遵守这一程序。
（二）、关于如何区分公务员的公务行为与个人行为，有着各种不同的学术观点。
1、姜明安教授认为【10】，怎样划分公务员不同性质的行为呢？法律上不存在唯一绝对的标准、时间中通常考虑多种相关要素。其中主要考虑有：
1.时间要素 2.公益要素 3.职责要素 4.命令要素 5.目的要素
判断公务员行为的性质要综合考虑上述要素。
2、胡建森教授认为【11】，务员行为性质的确认需要在两个层次上作两种划分：首先区别个人行为与单位行为。如果属于单位行为，则不需区别民事行为和行政行为。划分个人行为与单位行为的标准主要有三个：1.公务员的行为以所属单位名义作出的属单位行为，以自己名义作出的，则属个人行为。2.公务员的行为是在他的职责范围内作出的，属于单位行为如果超出职责范围，必须结合第一标准和第三标准综合认定 3.公务员的行为如果是执行单位的命令或委托而作出的，不管单位的命令或委托是否超越权限，概属单位行为。
3、王连昌教授认为【12】，公务行为的确认：在具体操作上，这涉及两方面问题：一是确认的步骤，二是确认的标准。
区分和确认公务员的行为是否是公务行为的步骤，首先是划分个人行为和组织行为。个人行为不是行政行为。其次是根据组织行为的性质，再划分民事行为和行政行为。
在具体确定公务行为的时候，还必须综合考虑和掌握确认的标准。这些标准由以下相关要素组成：（1）、时间要素 （2）、名义要素 （3）、公益要素 （4）、职责要素 （5）、命令要素 （6）、公务标志要素
4、崔卓兰教授认为【13】，应当从以下方面来认定区分公务员的公务行为和个人行为：
（1）、时间要素.公务员在上班期间所为的行为是公务行为，下班后所为的行为是个人行为，英国早期的行政法理论即这样界定公务行为。
（2）、职权要素.公务员在其职权范围内所为的行为属公务行为，超越职权范围的行为属个人行为。这种划分标准显然是将假定的理想状态作为理论前提了。它设想所有的公务员都能依法行政，都不会出现行政恣意和越权的情况。但实际上，将公务员实施的职权范围之外的行为均推定为个人行为并不合理。
将公务员实施的职权范围之外的行为均推定为个人行为并不合理。因为在许多场合下，公务员的越权行为不过是执行行政机关的命令，或者行政机关放任公务人员的越权行为（如城管监督人员的粗暴执法）。这都直接或间接体现了行政机关的意志。在此种情况下，行政机关以公务员越权行为为由免责是缺乏法理依据的。而且，在有些情况下，即使公务人员的越权行为违背法律和行政机关的意志，行政机关也并不因此免责。如警察在执行职务过程中非法使用武器警械殴打被害人并致其伤残，则行政机关必须承担国家赔偿则任。
（3）、公益要素.公务员的行为涉及公共利益的为执行公务行为。不涉及公共利益而涉及个人利益的，则视为非执行公务行为.不可否认，公务员的公务行为是以维护和促进公共利益为根本目的的。因此，公务员的行为是否具有公益目的在很大程度上反映其行为的性质。
如公务员是挪用行政机关公款为个人私利经商的行为即属个人行为，其一切法律后果由公务员个人承担。
与职权标准相比较，公益标准使公务行为的范围更加广泛。因为依此标准，假设公务员挪用公款经商的行为，纯粹是为了公益的目的，即使超越了职权范围，仍属于公务行为，相应的行政机关就可能对其经营活动中的债权债务关系承担法律责任。公益标准在一定程度上就等于拓宽了行政相对方权利救济的途径。
（4）、主观意志要素.公务员实施某种行为如果主观的意志和目的是执行职务，则认定为公务行为，如果公务员主观上没有执行职务的意图和目的，即使依社会一般人的见解有执行公务的表征，也不认定是公务行为。
（5）、公务标志要素.公务员执行公务是佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为,一般被认为是公务行为,反之则属非执行公务行为.公务标志必须在执行公务时佩带,佩带公务标志的公务员或器具不得用于非公务目的.
上述五项要素,组合构成确认公务行为的标准.在具体认定国家公务员的某一行为是否公务的操作过程中,要注意综合考虑这些相关要素,不能仅以其中某一标准来衡量,判断.
5、朱新力教授认为【14】，行政人行为是否属于公务行为经常与下列要件有关：
（1）、时间。时间标准无法回答上班时从事四人行为和下班后出于职业道德进行实质公务行为的情况。例如：《人民警察法》第十九条规定，人民警察在非工作期间，遇有其职责范围那的紧急情况应当履行职责。同时，在《中华人民共和国国家赔偿法》中也作了相关规定。【15】
（2）、地域。地域标准无法解决地域内行为人既可进行公务行为，也可进行私人行为的难题。
（3）、职权。在“国王不能为非”时代曾被立法确立。但是今天大多数国家的立法都认为一定范围内的行政越权仍是行政行为。
（4）、名义。指行为人在进行公务行为时明示或暗示表明行为人身份并表达以某行政主体名义行使职权。没有表明身份的行为不属于公务行为（除非立法有例外――比如秘密侦察公务行为不允许表明身份后再行为）。但是公务人员以表明身份为掩护进行实质的私人利益行为是否全部可归入公务行为那？
（5）、目的。以行为人行为时的动机为行为性质的判断标准，可以避免自然利用其行政人身份进行私人利益的表面公务行为。但目的本身需行为结果的推导性决定了这一标准的无法操作性。
（6）、行为表现（包括行为结果）。如警察以射击取乐显然不是公务行为。可是许多时候行为表现根本无法显示行为的性质。
并且朱新力教授分析了确认公务员公务行为与个人行为的程序要件与程序要件：
（1）、程序要件：现代各国行政程序法对行政人员进行公务行为时的基本程序要求是表明身份，这既是保障相对人合法权益的需要，也是确保行政人忠于职守的需要。
（2）、实体要件：没有行政职权的非行政人员肯定不能成为公务行为。但是有行政职权的行政人员在表明身份以后的行为是否就一定是公务行为呢？回答这个问题必须以各国现行法律的规定为标准。
6、肖子策教授认为【16】划分公务员公务行为与个人行为有以下两个原则：
（1）、国家权力行为载体能力是划分的逻辑起点。公务员的独立法律人格即自然人身份承载的是社会一般权利能力,其行为能力与权利能力相统一,其行为是在实现自然人的原生权利。公务员的依附性法律身份即行政人身份承载的是国家特别权利能力,该权力能力不为公务员所有,公务员只有相应的行为能力,其行为目标在于实现行政人的外附性权力即行政主体（国家）的派生性权力。
（2）、行政主体意志是划分的最终依托。由于行政人没有自身独立意志,不是一种法律人格,因此划分双重身份实质上就是划分行政主体意志和自然人意志。实现行政主体（国家）意志是行政人的行为目的和意义所在,行政主体意志是一切划分标准的最终依靠,是支撑它们的根本力量。一切划分标准或方法最终都应接受行政主体意志的检验。凡是符合行政主体意志的身份就是行政人身份,否则便是自然人身份。行政主体意志是一种国家意志,但并非总是遵循国家意志。从理论上讲,行政主体意志要实现的是行政主体与社会相对人之间的权利义务关系;从实践上来说,行政主体意志总是以行政主体名义为表现形式。
肖子策教授认为公务员双重身份划分的指导原则是：符合行政人行政权能和行政权限的身份是行政人身份;超越行政人行政权能与行政权限的身份,如以行政主体名义为表现形式,便是行政人身份,在无行政主体名义之时,如行政主体事后认可,则为行政人身份,否则一律为自然人身份。
肖子策教授列举了以下划分方法：
（1）、非公务人员冒用行政职权,此时身份显然不是行政人。
（2）、公务人员超越行政主体权限行使本属其他机关的行政权,此时除非得到其所属行政主体授权,否则其身份不是行政人。
（3）、公务员超越行政人权限的,如卫生局财务科人员对饭店进行卫生检查,此时如果卫生局追认,则为行政人身份。
（4）、公务员在未表达任何公务意志,未出示任何公务标志的情况下（即类似自然人）,在行政权限范围内实施权力性行为,如检查、扣押、罚款等。自然人在此情况下,显属侵权或犯罪。权力的国家归属性、唯一主体性使得权力性行为的定性（行政行为还是民事侵权或刑事犯罪行为）和效果归属（归于行政主体还是行为人自身）取决于行为主体是否具有国家（行政主体）的意志,即其所属行政主体是否认可该行为是机关授权行为。
（5）、公务员在作出权力性行为时如明确表达公务意志,出示有效公务标志或证件,则可认定其为行政人身份,正在代表行政主体实施公务行为。因为公务员与行政主体之间的行政代理关系足以让相对人相信公务员具有行政代理权（包括行政权能和行政权限的行政行为能力）,此时除非行政主体（被代理人）及时出面否认公务员的特定代理权,否则其行为效果当属行政主体无疑。在这种情况下,不管公务员的权力性行为是否超越了其法定或授权职权范围,也不管超越了行政人权限还是行政主体权限,一律认定为行政人身份。
（6）、公务员在作出非权力性行为时,如果提供的是公共性（为社会整体或普通的个体提供）义务,并经行政主体认可,但不直接与特定相对人发生法律关系,那么此时应视为行政事实行为,如修建马路、公共设施、疏通河道、人工降雨、飞机绿化等等行为。根据当代公务学说,公务范围已突破了公共权力范围,包含许多属于现代政府公共性义务的非权力行为。该行政事实行为虽然并不直接为相对人创设权利义务,但其公共性、普遍性却可能间接产生行政法律效果,如由于公务员修建、疏通工作不善或出现差错,致使公民权益受损,此时与该公民之间发生了行政法律关系,事实行为转变为法律行为,公务员身份为行政人,应由公务员所属行政主体承担法律责任。
（7）、公务员在作出非权力性行为时,其所提供的公共性义务如果直接涉及公民的权益,此时公务员身份为行政人,如卫生防疫站工作人员在街上义务为人们打免疫预防针,该行为直接发生在防疫站与相对人之间并产生相应权利义务关系。
（8）、在其他情况下,公务员的行为一律属自然人行为。
奥托•迈耶(Otto Mayer)认为，公务员实施行政管理活动，在形式上必须以行政机关的名义．在实质上必须按行政机关的意志进行，公务员在这种形式和实质条件卜所作的行为，其法律后果由行政机关承担。【17】
但是，实际上，公务员的这两种身份（公务员和普通公民）是不能截然分开的。比如，普通人在街上捡到钱财后，如果不交公，一般不会受到什么制裁，而如果是公务人员，在街上捡到钱财后如果不交公，则往往会受到其所在机关的行政处分，即使他不是在执行任务而完全是在下班后以私人身份进行。这是因为国家对于公务员有较高的道德情操要求，要求公务员在社会生活中起到道德师范的作用。国家通过整个立法体系，在对公务员及公务员身边的人赋予一定的权利的同时，也对公务员及其身边的人课以了一定的义务。
（三）、笔者认为对于公务员公务行为于个人行为的认定应当在遵从程序的前提下，以行政公务关系和所属行政主体的行政职权和行政职责为核心，坚持实质标准与形式标准相结合的原则。所谓的实质标准是指构成公务员公务行为所必须的实质要件。由于公务行为是公务员代表国家行使行政职权的行为。而否享有行政职权应当成为判断是否为公务行为的标准。对于公务员非从事行政职权活动的行为，要么属于单位行为中的民事行为，要么属于个人行为。职权行为还应包括与行使行政职权相关联的行为，无论是行政治权范围那的事情还是超越职权或滥用行政职权的行为，也无论是合法行使行政职权的行为还是违法行使职权，都属于行使行政职权。所谓的形式标准，就是构成工程公务行为所必须的形式性要件。由于公务行为都是特定的国家公务员代表国家作出的，因而必须表明其身份。这里公务行为的形式标准实质上由两项内容组成，即公务标志和身份标志。公务标志一般表现为特定的制服、标记，身份表明则是公务员通过一定的语言或动作向相对人告知自己的身份，以公务标志及身份表明作为公务行为的形式标准已经为我国相关立法明确规定。例如，《行政处罚法》第三十四条规定，执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件。又如我国《植物检疫条例》，植物检疫人员进入车站、机场、港口、仓库以及其他有关场所执行植物检疫任务，应穿着检疫制服或佩戴检疫标志。 对于实质标准，同时还应当把握好目的、动机、是否在执行命令、是否出于公益等内在要素；对于形式标准还应当把握好时间、地域、名义等外在要素，以便综合的对公务员的公务行为与个人行为进行区分。
四.区分公务员公务行为和个人行为的意义
确定公务员的这两种身份是确定救济途径的需要，对公务员以公务员身份引起的侵害可以通过行政诉讼或者行政复议的途径寻求救济，而对于公务员以普通公民身份引起的侵害，则往往是通过民事诉讼或刑事诉讼寻求救济。
当公务员以普通公民身份引起侵害时，将引发在平等主体之间发生的民事责任；当公务员以“公务员”身份出现时，将会因为其职位（公务）行为而引起行政责任，公务员所在单位或公务员本人将会因此而承担行政责任后果。当发生民事责任时，其救济途径或者纠纷的解决途径 遵循民事法律的调节，当发生行政责任的时，应当遵循行政法律规范的调节。
对于“为什么要区分公务员公务行为与个人行为”这个问题，学者们的观点大都趋于一致。
崔卓兰教授认为【18】，其一.可以确定行为的效力；其二.可以确定行为争议的救济途径。
其三.可以确定行为后果的法律责任
在外部行政法律关系中，行政主体与行政相对方是双方当事人，公务员只是代表行政主体实施公务管理活动。因此，公务员对其执行公务中的违法，失职行为不直接向行政相对人承担损害赔偿责任。
如果公务员以普遍公民身份实施个人行为，则其行为后果由公务员本人承担，行政主体无须为公务员的个人行为承担任何法律责任。
张树义教授认为【19】，区分公务员的公务行为与个人行为是因为“这两种不同行为要遵循不同的法律规则，并发生不同的法律后果。其法律责任的归属也完全相背。国家公务员的公务行为由国家或其所在行政机关承担责任，个人行为则由公务员个人承担责任。”；张树义教授在他的另一本著作中说【20】，在行政法学中，区别这两类公务人员具有重要的意义．首先，它使我们认识到，国家公务人员并不以国家公务员为限，除此之外，还应包括在其他社会组织中从事公务的人员。其次国家公务人员范围的界定．并不单纯是为了对某种群体范围的界定，更为重要的是．某种身份的确定往往是为了承担其行为的后果。由这种区别，我们可以避免实际行政活动中可能出现的不负责任，或推卸责任等不合理现象，逐步将行政活动导入依法行政的轨道。
对于公务员公务行为与个人行为的区分必然会涉及到当前最为热门的腐败问题。对于建设有中国特色的社会主义政治文明有着非常重要的意义。我国正在积极构建社会主义和谐政治，作为国家权力执行机构的行政机关和执行行政机关意志的公务员无疑将在这个建设进程中担当重要的责任。更为值得注意的是，当前我国法律体系中对国家公务员的行为规范方面的法律还不是很健全，以权谋私的、损公肥私等负面行为在社会一定范围那还存在。
为了进一步规范公务员行为，全国人大常委会颁布实施了《公务员法》，国家人事部颁布了《公务员行为规范》，各地人事部门颁布了各种各样的规定，在要求公务员加强自身思想行为规范意识的同时，加强了对公务员的监督监察力度。如北京市人事局2004年颁布了《北京市国家公务员行为规范》；辽宁出台规定《关于开展服务对象监督投诉公务员工作的意见》，公务员被投诉两次将降职调离；市民如果发现公务员态度恶劣、效率低下或者有吃、拿、卡、要等行为，可以拨打投诉电话进行举报，行为严重者，将被降职、调离岗位甚至辞退。
从上面的论述和各种举措中我们可以看出，正确区分公务员公务行为和个人行为，明确区分公务员公务行为和个人行为的方法，不管是对于行政执法还是对于司法机关的工作都具有极为重要的意义。我们应当综合考虑公务员行为过程中的各种因素，理性分析公务员的行为，在保障国家行政全力顺利实现的同时，切实保护行政相对人的合法权益，杜绝公务员滥用公共权力的行为，为建设社会主义和谐社会而不断努力。