承包人与包工头签订的劳务分包合同合法吗

Question

如题所述

Answer 1

承包人与包工头签订的劳务分包合同和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是一样的，都属于是无效的，是不合法的。
原则上禁止分包，但如果实际分包的，产生的质量责任以及拖欠工程款的行为最终由违法分包人承担。
虽然现行《建筑法》对劳务分包的问题没有进行明确界定，也没有明确规定劳务分包企业需要一定的资质。
但是《建筑法》实际上对劳务分包的资质作出了要求，理由是：首先，劳务分包企业也属于建筑施工企业。
《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”
扩展资料：
我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽。
第29条第1款和第3款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同时《司法解释》第1条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
因此，和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是不合法的。
所以，在前提不成立即合同无效的情况下，讨论是以包工头的名义签订还是以“xxx施工队”的名义来签订劳务分包合同就没有意义。
当然如果该施工队伍有相应的劳务作业资质，那么签订劳务分包合同依法应该以“xxx施工队”的名义来签订，而不能用包工头个人的名义来签订劳务分包合同。
因为合同的主体之一应该是有资质的整个施工队，而不是包工头个人。
参考资料：百度百科-《建筑业企业资质管理规定》