跟包工头干活的工人在工地受伤,按劳动关系走工伤划算还是按劳务关系走人损赔偿划算?

是我正在办理的案件。我也挺纠结的,想听听大家的意见。我现在已经起诉到法院要求确认劳动关系。
之所以想认定劳动关系走工伤赔偿,一是工伤的定级评定标准比人损的低,同样的伤,工伤的等级会定的高些。二是即使是同样的伤残等级,工伤赔偿金额会比人损的多不少。三是我的当事人是中度脑损伤,目前是保守治疗,在稳定状态,但医生也不能打保票有没有后遗症。当时说是让患者自己考虑是否开颅手术,但手术风险很大,所以患者家属选择不开颅,保守治疗,但以后病情会不会恶化,是否会必须开颅,这个说不准。在旁人看来,这个受伤的劳动者目测状态除精神状态不好,也看不出有什么问题,但毕竟是有块血块一直残留在脑部压迫着神经的。
但是走工伤道路似乎很漫长。如果一审判决用人单位不服,还要经二审。目前受伤已经半年有余。如果等二审审完,可能就会过工伤认定申请的1年时效。就算工伤认定成功了,万一单位对工伤认定不服,还会行政复议、行政诉讼一审、行政诉讼二审。单位肯定是没有交工工伤保险的,所以工伤认定阶段走完了,还要提工伤赔偿仲裁,仲裁不服还要一审二审。
我现在想想,是不是不应该走工伤,而是应该直接把公司和包工头一起连带直接按劳务关系提起人身损害赔偿诉讼?但是到时包工头就要承担主要责任,包工头的支付能力肯定没有公司强,最后能不能执行到?
在工人可以择一主张的情况下,应该选择哪种更合适呢。
大家不要再回答我肯定是工伤或者能不能按人损赔之类的。这种用工情况,根据法律规定和法院判例,两种都可以成立。选择权还是在工人,工人如果按劳务关系起诉,法院就按人损审,工人如果主张是劳动关系,按工伤来,大部分法院也都会支持。有些法院不认可劳动部《关于确立劳动关系的通知》里的那条规定

1、跟包工头干活的工人在工地受伤,如果能申请认定为工伤的,肯定做工伤更划算,而且程序相对简单一些,如果无法进行工伤认定的,就通过劳务关系进行维权。
2、走工伤处理的法律依据为《工伤保险条例》,走劳务处理的依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
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第1个回答  2013-04-16
这个,也只能走工伤保险啊,你这也不属于人身损害啊。追问

如果是雇佣关系(劳务关系),那就按人损的标准赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 
  雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。

追答

恩,安全生产事故.....你如何界定????
所以说,还是走工伤对。不光是待遇的问题,后续费用呢???以后的工资呢???退休后的养老金呢????复发后的治疗费呢????
工伤待遇远大于你所说的这个人身损害赔偿的费用的。

追问

这也就是我之前选择走工伤的原因。但是最近办了另一个案子,工伤认定都下来了,在工伤赔偿诉讼中法院叫我们撤诉,因为用人单位另外提起不服工伤认定的行政诉讼了。所以我又动摇了,想到这个工人才刚刚开始确认劳动关系的诉讼,我的天啊,想想后面好漫长。

追答

正常行为,法院判决还有上诉期呢。

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第2个回答  2013-04-16
一般走工伤比较划算。
第3个回答  2013-04-16
干了多久?超过10天了吗 ?如果超过10天完全可以按照工伤处理!追问

我知道可以按工伤处理,但时间有点耗不起。这也就是我纠结的地方。如果单位故意拖时间,每个阶段都要把仲裁和诉讼的程序都走完,估计要2年多以后才能拿到赔偿款。

第4个回答  2013-04-16
走工伤划外算追问

但是时间拖老长,其实受伤工人的亲戚是要求我按劳务关系来的,因为他们觉得包工头是他们的老乡,人是他带出来的,就应该找包工头算账。而且他们希望快点解决。受伤工人和他配偶是没主见的人,他们说听我的,我说怎么搞划算就怎么搞。

追答

可怜!!!!!!!