第2个回答 2019-12-17
（一）占有的本质仅是一种客观事实，并不必然应受法律保护
关于占有的本质，学界向来有权能说、权利说和折中说等主张。综合看来，占有的本质是一种事实则是不争的结论。如德国学者认为，“占有是事实性的、不依赖于占有权源的、对物的有意识的持有，小偷也是占有人！”[5]罗马法将占有作为一种事实，以别于本权。德国民法学者认为，“占有之构成不考虑是否有进行占有之权利。故在与占有权利基础之关系上，占有之构成要件是中性的。” [6]马克思指出：“……占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法的占有的性质，才真有私有财产的性质。”[7]马克思的这一论述表明：日常生活中的各种占有一方面仅是一种事实，而非权利本身，另一方面，只有通过法律的调整，作为客观事实的占有才能成为法律意义上的占有。这从而也说明了有些占有并未纳入法律上的占有保护领域。
（二）占有的外延大于占有权
占有与占有权是两个不同的概念，占有的外延大于占有权的外延。二者在外延即量的方面的差别即体现在，民法上的恶意占有和违法犯罪行为产生的占有关系仅能占有，而不能产生占有权。
从类比的思维方式看，依我国《物权法》242条规定，即使是民法上的恶意占有都是要依法承担损害赔偿责任的，即不受法律保护，更不用说违法犯罪行为形成的占有关系了。刑法、诉讼法、治安管理处罚法等公法关于财产权部分的规定，重要的任务就打击违法犯罪分子对国家、集体和他人财产的非法占有行为及由此产生的非法占有关系，怎么可能反以民法的途径对小偷的占有提供保护呢？因此，我国的学界通说认为一切占有都应当受到法律的保护的观点不能成立。
（三）从分类的角度考察，恶意占有并不限于民事法律关系意义上的占有
民法学者对占有的研究沿着“占有—无权占有—恶意占有”的路径逐步深入。但是，学界的研究推进到恶意占有的层面没有深入下去，似乎所有的恶意占有在法律效果上都是一样的，以至于我国学界认为小偷对赃款赃物的占有，和拾得人对他人遗失物的占有、承租人在租赁期届满以后对租赁物等占有情形，具有相同的法律效果。同时，由于受到德国民法学界所谓“小偷也是占有人”的影响，我国民法学界近年来出现“小偷的占有保护”、“法庭保护’盗窃果实”，等荒谬的命题，实为事出有因。笔者认为，在意恶占有内部，仍有继续区分的必要。依行为的性质，实质即是依形成占有事实的恶意程度，可将意恶占有分为民法上的意恶占有和刑法、行政法（治安管理处罚法）上的意恶占有。前者可承旧例表述为意恶占有，通常情况下不会产生歧义；后者则特指抢劫、贪污、诈骗等违法犯罪行为产生的占有。法律对于后者的态度不适用民事法，而是适用刑事法和行政法、行政诉讼法等公法。也正是因此之故，我们可以看到这样一种现象：虽然德国学者众口一词宣称小偷也是占有人，但思维严谨的德国学者从未主张过小偷的占有也应当受到法律的保护。相反，德国学者认为，“（原）占有人在占有物遭窃时，则依民法典第858条之规定，至少可以在失窃现场或追踪地以强力自小偷处将物取回。”[8]
综上，从民法占有的基本理论考察，占有的本质仅是一种客观事实，其本身并不必然受法律保护。我国《物权法》245条关于占有保护的适用范围，仅适用于民法范畴内的占有，故包括小偷对其窃款窃物在内的违法犯罪行为产生的恶意占有、非法占有，不应该也不可能受到法律的保护。