【基本案情】 田某于2019年11月14日受马某雇用,进入某建筑公司承建的一个建筑项目做架子工,马某与田某口头商定日工资为350元。2019年12月17日,田某因木方断裂摔落受伤。2020年8月,经田某申请,其所受事故伤害被认定为工伤,同年12月被鉴定为9级伤残。
2021年1月,田某申请仲裁,要求确认自己与该建筑公司自2019年11月14日起存在劳动关系;由该公司支付2019年12月1日至12月17日工资5950元,支付未签订劳动合同的第二倍工资并补签无固定期限劳动合同;由该公司支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、营养费等工伤待遇。
经查,马某与承建该项目的公司签有土建施工清包合同,合同约定人工的招聘、管理和费用均由马某负责。2019年12月1日,马某通过微信向田某支付17天工资5950元,后续未再支付工资。
【仲裁结果】 仲裁委支持了田某的仲裁请求中符合《工伤保险条例》及有关规定的工伤待遇、劳动报酬;对确认劳动关系、支付未签订劳动合同的第二倍工资、签订无固定期限劳动合同等主张未予支持。
【法律分析】 由于建筑施工领域违法转包分包现象比较普遍,由此引发的劳动争议案件时有发生。其中,劳动者依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定,要求确认自己与具备用工主体资格的发包方之间存在劳动关系,进而主张相关权利的劳动争议占比较大。在司法实践中,对该条款的理解存在一定分歧。比如,一些生效判决认为,“承担用工主体责任”是指发包方具备用人资格,与经他人招用到工地工作的劳动者建立了劳动关系,双方也同样承担或享受建立在劳动关系基础上的所有相关权利义务。
对于上述裁判观点,笔者不认同,下面将以本案为例,对如何理解该条款中的“用工主体责任”进行阐述。
首先,经自然人雇用的劳动者与具备用工主体资格的发包方之间,不具备确定劳动关系的基础,故不应认定劳动关系。
其一,确立劳动关系应同时具备三个要件,即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分,三者缺一不可。而在本案中的用工过程中,劳动者的招聘、管理及劳动报酬支付均由承包方马某负责,发包方并未参与。
其二,建立劳动关系应遵循《劳动合同法》第三条规定的“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”原则,即双方需要有建立劳动关系的合意。但像案例这种情况,劳动者与发包方之间往往互不相识,并无建立劳动关系的合意,更不存在协商一致的情形。
其三,上述用工过程实际上是不具备用工主体资格的组织或自然人(即承包方)雇用劳动者,从而建立劳务关系的过程。双方往往只是就工作内容、工作时长、劳务报酬等进行简单的协商,劳动者并不会有与发包方建立劳动关系的预期。发包方和承包方之间只是普通的民事合同关系,发包方要的只是承包方按照约定时限和建设标准交付的劳动成果,至于承包方花多少钱、雇多少人、如何施工,与发包方没有任何关系。综合上述原因,不应将本属于承包方与劳动者之间的劳务关系转化成发包方与劳动者之间的劳动关系。
其次,“用工主体责任”的范围不宜作扩大理解。上述“用工主体责任”并非法律推定的责任,而是基于某种特定情形需要,由法律拟制的责任。
长期以来,我国建筑施工领域因转包分包而造成拖欠农民工工资的情况时有发生,给劳动者造成了巨大伤害,也给社会带来了不稳定因素。通过这种拟制的法律责任,既可以促进企业规范转包分包行为,又明确了最终的债务人,为维护劳动者基本的劳动保障权益兜底,但不宜作为常规办法使用,否则将严重扰乱发包方与承包方两个平等主体间的权利义务关系。因此,司法实践中应依据具体规定来界定该责任的内容。
在法律法规方面,关于该主体责任的具体范围、内容主要体现在以下条款中:《保障农民工工资支付条例》第十九条规定,用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠所招用农民工工资的,依照有关法律规定执行;用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营,导致拖欠所招用农民工工资的,由用人单位清偿,并可以依法进行追偿。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定,工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定,具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。按照“明示其一即排除其他”及“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的基本规则,这种主体责任应仅限于上述规定的工资支付及工伤待遇支付两种责任。诸如未签订劳动合同的双倍工资、社会保险、经济补偿等基于劳动关系的其他责任则不在该主体责任范围内。