解除劳动合同能并轨吗?

Question

如题所述

Answer 1

　　解除劳动合同不能并轨。对聘用合同的规定与劳动合同可以并轨，解除劳动合同不能并轨。
　　事业单位的改革是势在必行、不可阻挡的，中央层面大力推动，先后出台了《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（2011年），《中共中央办公厅国务院办公厅印发〈关于进一步深化事业单位人事制度改革的意见〉的通知》（2011年）和《国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知》以及条例；公众渴望制度上的公平，废除养老保险的“双轨制”的呼声比较强烈，在这种背景下，聘用合同与劳动合同的并轨是个契机。在学术界无论是持“随着事业单位最终应走向企业化管理，事业单位的人事关系的相当一部分内容应为劳动关系所吸收”观点，[8]还是持“归于劳动法调整是改革后的人事关系的最好走向”观点，[9]其都认同事业单位用人的管理需要与企业管理模式实现制度同一。事业单位用工实践及其制度规范实践也提出了这一客观要求。
　　首先，聘用合同争议需要适用劳动合同纠纷解决方式。审视我国现有的法律，无论是《劳动法》的第2条[10]和《劳动合同法》的96条[11]，还是《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（以下简称：法释13号），对于劳动合同和聘用合同的法律适用留下了模糊的空间：是不是意味着将人事争议归属于劳动争议，这些单位的聘用合同与企业公司、民办事业机构的劳动合同适用一样的法律，无从得知。尤其是《劳动合同法》第96条，对于“聘用制”“劳动合同”的表述备受学术界的争议。[12]在条例出台之前，事业单位人事关系适用法律的依据是空白的，《劳动合同法》规定事业单位工作人员签订的合同适用该法，但是又不明确这个合同是聘用合同还是劳动合同。
　　条例出台后，也未赋予聘用合同独特的争议解决模式。其第37条将事业单位与工作人员之间发生的人事争议纠纷解决交给了《劳动仲裁调解法》处理。这表明，事业单位发生的人事争议没有设定自己的独特的解决方式和依据，依靠劳动争议制度来完成。而劳动争议制度解决的主要是劳动关系和劳动合同纠纷，作为一个备受推崇的条例，将聘用合同的人事争议指引劳动争议的程序来解决实为不妥。
　　长期以来，国家机关、事业单位和企业实施不同的用人管理制度，采取不同的纠纷解决方式，事业单位与其工作人员之间纠纷先人事仲裁后诉讼，企业适用劳动关系有关法律法规，纠纷先申请劳动仲裁后诉讼，但是鉴于事业单位有关人事法律不健全，出现了解决事业单位聘用纠纷适用调整劳动关系的有关法律现象。如《劳动争议仲裁调解法》第52条规定，将聘用制工作人员的纠纷纳入调整范围；[13]法释13号第1条规定，将聘用合同的纠纷指引适用劳动法解决，但是没有赋予其劳动争议的性质，仍定性为人事争议。[14]《劳动合同法》第96条规定，将聘用制下的劳动合同纠纷纳入调整范围。劳动仲裁调解法中解决的是劳动争议，条例37条界定的是“人事争议”，那么适用劳动仲裁调解法解决这个“人事争议”的规范从理论上还是说不通。事业单位工作人员在这种制度安排下承受着对自己很不利的安排，享受的待遇没有比企业人员高，在合同制度上承担更多的不利，导致当事人和争议解决机构无所适从。将二者并轨，适用相同的法律，是可以解决上述争议的，这样以后所有类型聘用合同的纠纷都可以适用《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》和《中华人民共和国劳动合同法》，关于人事关系争议、聘用合同纠纷适用劳动纠纷程序的问题会迎刃而解。
　　其次，事业单位养老保险改革需要配套劳动合同制度有关规定。2010年《社会保险法》出台，在养老、医疗、失业、生育、工伤等方面做了具体规定，覆盖对象有职工、有居民，但是由于种种的原因，事业单位养老保险一直没有开始实施，成了我国目前大家议论热烈的“双轨制”即“企业养老保险金”和“机关事业单位退休金”并存的局面。
　　对于事业单位实行养老保险改革，缴纳养老保险费将是大势所趋，并且早已开展试点，但是由于种种原因，并未取得实质性进展，关于养老保险费如何补缴，养老保险缴费比例是多少，基础养老金和视为缴费年限的保险费国家是否给予财政支持等都是悬而未决的事项，有关部门一直在酝酿。由“退休金”向“养老保险金”转变，也是一种身份的转变，由国家人转向社会人，所以合同也应该转向社会化广泛适用对象的劳动合同比较适宜。
　　因为《劳动合同法》中有关于养老保险的成熟的制度安排，规定用人单位不缴纳社会保险，劳动者将有权依据劳动合同法38条的规定解除劳动合同，并且获得赔偿金；劳动者因为社会保险权益受到侵害的，可以要求有关部门处理，或者提起仲裁和诉讼。而在条例35条中，仅仅提及事业单位及其工作人员依法参加社会保险，并没有提及不缴纳社会保险对用人单位的惩罚，也没有提及工作人员在没有享受社会保险的情况下如何救济。由此可见统一劳动合同制度后，不再区分聘用合同和劳动合同的好处在于事业单位的工作人员能够获得更多利益保障和权利救济方式。对于事业单位而言，可以按照企业的模式，来构建养老保险模式改革。目前，因为事业单位的分类改革还没有实施，养老保险还无法具体实施，在改革中遇到最大的问题就是缴费问题，尤其是“中人”缴费问题，[15]企业养老保险已经实施20多年时间，其“老人老办法、新人新办法、中人过渡办法”，解决模式值得借鉴，其职工和单位缴费比例也可参照。在同一个合同制度下，可以实施相同的养老保险制度，建立待遇高低与缴费多少、缴费年限相关联的激励约束机制，根据工资增长和物价变动情况，建立统一的基本养老金正常调整机制，实现不同劳动者养老保险的制度统一。
　　再次，聘用合同与劳动合同并轨能够解决不同类型的合同下不同人群不平等待遇。在劳动合同和聘用合同两种制度存在的前提下，事业单位的工作人员在聘用合同上享有的权利与劳动合同关系中的劳动者权益有很大的差别。[16]事业单位养老保险改革开展以后，对于事业单位工作人员原来可能会有的一点退休金的优势也荡然无存了，但是如果让其在聘用合同上承担与企业人员相比更多的约束和限制是不公平的。统一种合同制度，能解决不同单位在法律上的适用平等问题，尽可能地实现社会公平。条例出台的宗旨之一是建立“能进能出、岗位能上能下、收入能增能减”机制，如果不在聘用合同制度上突破，实施企业化的劳动合同，这个“三能机制”是难以实现的，事业单位的工作人员变成“社会人”也是不可能彻底实现。
　　根据《中华人民共和国劳动合同法》规定
　　第三十三条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
　　第三十四条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
　　第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
　　变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

Answer 2

　　解除劳动合同不能并轨，劳动者和用人单位建立劳动关系，劳动者离职后重新入职的，劳动者的工龄需要重新计算，原工龄不再累计，用人单位不得再约定试用期。
　　《劳动合同法》
　　 第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
　　 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
　　 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
　　 第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
　　 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
　　 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
　　 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
　　 第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
　　 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
　　 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。